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Jurisprudence
Par cet arrêt, le Conseil d’État est venu opérer un revirement de jurisprudence s’agissant de la nature du déféré préfectoral lorsque celui-ci est dirigé contre un contrat conclu par une collectivité territoriale. Instauré par la loi n°92-213 du 2 mars 1982 pour se substituer à l’ancienne tutelle administrative, le déféré préfectoral vise à permettre au préfet, en tant qu’il a, selon la Constitution, « la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois », de saisir le juge administratif des actes des collectivités territoriales qu’il estime contraires à la légalité. Dans un premier temps, le Conseil d’Etat avait décidé, dans un arrêt Commune de Sainte-Marie du 26 juillet 1991, que le recours par lequel un préfet défère un marché présentait le caractère d’un recours pour excès de pouvoir. Le juge saisi d’un tel recours avait ainsi le pouvoir d’annuler la convention qui en faisait l’objet s’il l’estimait illégale. Or, le Conseil d’Etat vient d’infirmer cette position en jugeant « qu’eu égard à son objet, un tel recours formé à l’encontre d’un contrat relève du contentieux de pleine juridiction ». En procédant à cette requalification à l’invitation de son rapporteur public, le Conseil d’Etat s’est placé dans la lignée des arrêts Tropic et Commune de Béziers, rationalisant ainsi les pouvoirs du juge du contrat. Il a en effet décidé dans un considérant de principe « qu’il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ». Cette adaptation de la jurisprudence Tropic illustre le souci de voir le juge disposer d’une palette élargie de pouvoirs quand il est saisi d’un contrat. Cet arrêt a pour première finalité de lui permettre de moduler les effets d’une illégalité. Ainsi, au-delà des nouveaux pouvoirs dont elle dote le juge, cette décision pourrait avoir des effets sur l’exercice même du déféré par les préfets. Ceux-ci pouvaient jusqu’ici hésiter sur son usage eu égard aux conséquences particulièrement lourdes de l’illégalité du contrat : c’est ce que le rapporteur public, Bertrand Da Costa, appelait un « effet inhibant ». Désormais, avec les innovations apportées par cet arrêt, on peut penser qu’à la modification de l’office du juge voulue par le Conseil d’Etat répondra l’évolution de la pratique du déféré en matière contractuelle.
En l’espèce, la Chambre de Commerce et d’industrie (CCI) de l’Indre a reçu notamment, pour la réalisation d’une opération visant à rechercher des investisseurs français et étrangers susceptibles de s’installer dans l’Indre, une subvention FEDER. Le préfet de l’Indre a indiqué à la CCI qu’il estimait que les règles de passation des marchés publics avaient été méconnues pour le recrutement du prestataire chargé de la réalisation de cette opération et que les subventions devaient être remboursées. Le Conseil d’État, après avoir énoncé les dispositions des règlements communautaires concernés, a rappelé la position de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de remboursement de subventions qu’il avait préalablement saisie d’une question préjudicielle. Cette dernière a considéré que lorsque le bénéficiaire d’une subvention octroyée au titre du FEDER est un pouvoir adjudicateur et que le montant du marché est supérieur au seuil d’application de la directive « marchés publics », le financement communautaire du projet est subordonné au respect des procédures de passation de cette directive. Ainsi, une violation par le bénéficiaire de ces règles constitue, selon le cas, un abus ou une négligence et « en raison de cette irrégularité, les fonds indûment perçus doivent, alors même que le projet pour laquelle l’aide a été versée a été réalisé, être considérés comme perdus à la suite d’un abus ou d’une négligence ». Dans un tel cas, les États peuvent « récupérer la subvention octroyée, sans qu’une habilitation prévue par le droit national soit nécessaire ».
En l’espèce, la commune de Cannes a, par mandat, fait construire une extension du palais des festivals. Les travaux ont pris du retard suite à l’annulation d’un premier permis de construire que le maire avait octroyé à la commune. Le groupement d’entreprises a demandé à la commune à être indemnisé de cette interruption qui lui a porté préjudice. Cette dernière a formé un appel en garantie contre le groupement de maîtrise d’œuvre. La cour a d’abord rappelé que l’établissement des dossiers et les études d’avant-projet comprennent les consultations, relevant de la compétence de la maîtrise d’œuvre, nécessaires à l’obtention du permis de construire et des autres autorisations administratives, ainsi que l’assistance au maître de l’ouvrage au cours de leur instruction, faisaient partie de la mission du maître d’œuvre. Elle a cependant constaté que le permis a été annulé pour une violation d’un article du plan d’occupation des sols de la commune, violation que cette dernière ne pouvait pas ignorer. Elle en a déduit que le maître d’œuvre ne pouvait pas demander l’exonération de sa responsabilité mais, dans les circonstances de l’espèce, elle a mis à la charge de la commune 90 % des conséquences dommageables de l’interruption du chantier consécutive à l’annulation du premier permis de construire.
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a rappelé que le principe d’égalité de traitement permet à un candidat ayant un lien avec un élu de participer à une procédure de passation d’un marché public. En l’espèce, la commune de Saint-Maur-des-Fossés a lancé un appel d’offres pour un marché de travaux d’amélioration de son réseau d’eau potable. La commune a informé une société candidate à l’attribution du marché que son offre avait été rejetée sans être examinée au motif qu’elle avait des liens avec un des membres du conseil municipal. Cette société a demandé et obtenu du juge des référés du tribunal administratif de Melun l’annulation de la procédure à compter de la remise des offres. Le Conseil d’État a relevé que le juge des référés avait constaté qu’une conseillère municipale avait un lien de parenté avec le Président de la société en cause, qu’elle y était actionnaire et qu’elle avait participé à la délibération autorisant le lancement de la procédure. Cependant, au stade de cette autorisation, la procédure n’avait pas encore été organisée et les soumissionnaires n’étaient pas connus. De plus, la conseillère municipale n’avait pas siégé à la commission d’appel d’offres et n’avait pris aucune part dans le choix de l’entreprise attributaire. Le Conseil d’État a donc estimé que le juge des référés n’avait « ni inexactement qualifié ces faits ni commis d’erreur de droit en jugeant qu’ils n’étaient pas susceptibles de faire naître un doute sur l’impartialité du pouvoir adjudicateur et, qu’en conséquence, en éliminant par principe l’offre de la société, celui-ci avait méconnu le principe de libre accès à la commande publique ».
En l’espèce, trois communautés de communes ont constitué un groupement de commandes pour passer un marché alloti pour la gestion de déchets. La commission d’appel d’offres du groupement a attribué un des lots à une société, mais l’assemblée délibérante d’une des communautés de communes a refusé d’autoriser son Président à signer le marché car elle désapprouvait le choix de la commission, celle-ci ayant modifié la notation des offres établie par le maître d’œuvre. Le Président a informé l’attributaire du lot qu’il ne donnerait pas suite à la procédure. Ce dernier a engagé un recours indemnitaire. La Cour administrative d’appel de Nantes a d’abord estimé que bien que l’article 8 du Code des marchés publics prévoit que « chaque membre du groupement de commandes est en principe tenu de passer le marché avec l’attributaire désigné par la commission d’appel d’offres, il peut ne pas donner suite à la procédure pour un motif d’intérêt général ». Elle a ensuite constaté que la note globale du candidat attributaire a été relevée de deux centièmes, alors que celle du candidat classé premier par le maître d’œuvre a été diminuée de moins d’un centième de point, le classant en deuxième position. La commission a choisi de mieux noter le candidat qui prévoyait le montant des taxes liées au site de traitement le moins élevé. Suivant le classement des activités polluantes des sites des candidats, cet élément pouvait être favorable à une des deux entreprises. La Cour a considéré que « eu égard au caractère sérieux des incertitudes ayant affecté la sélection des entreprises, la communauté de communes pouvait, pour ce motif d’intérêt général, légalement mettre fin à la procédure de passation du marché en cause », sans avoir commis une « illégalité fautive ». Elle a donc rejeté la demande d’indemnisation de l’attributaire du lot concerné.
Dans cette affaire, la Région Aquitaine a lancé, en 2007, un marché d’étude de pré-diagnostic énergétique et a attribué un lot à un groupement d’entreprises dont le mandataire était une société de contrôle technique. Un candidat non retenu pour ce lot a demandé, et obtenu, l’annulation de la procédure. La cour administrative d’appel de Bordeaux a ainsi pu rappeler en se fondant sur l’article L. 111-25 du Code de la construction et de l’habitat dispose que : « l’activité de contrôle technique prévue à la présente section est incompatible avec l’exercice de toute activité de conception, d’exécution ou d’expertise d’un ouvrage », les règles relatives à l’incompatibilité de l’activité de contrôle technique avec d’autres activités. Elle a estimé que le législateur a souhaité « prohiber toute participation à des activités de conception, d’exécution ou d’expertise d’ouvrage des personnes physiques ou morales agréées pour se livrer à une activité de contrôle technique ». Or, les prestations du marché en cause comprenaient l’élaboration de préconisations techniques relatives à la modification ou au remplacement d’un ou plusieurs équipements particuliers, d’un système ou de tout ou partie d’une installation, du ou des modes de production ou de fourniture d’énergie. Donc, le marché qui n’avait pas seulement pour objet le seul pré-diagnostic énergétique des ouvrages existants, mais était « susceptible de faire naître, à terme, un éventuel conflit d’intérêt prohibé par les dispositions » du Code de la construction et de l’habitat.
Sauf s’il peut démontrer qu’une illégalité grave s’est produite, dans des circonstances particulières, un acheteur ne peut invoquer un vice dans la procédure de passation d’un marché pour en demander l’annulation pendant la phase d’exécution. Dans cet arrêt, la Cour administrative d’appel de Lyon a rappelé les limites au principe de l’exigence de loyauté des relations contractuelles. En l’espèce, la maison de retraite de Charny a conclu avec une société, en 2006, une convention de recherche d’économies sur les charges sociales et fiscales supportées par l’établissement. La Cour a d’abord constaté que ce contrat était un marché public, signé sans mise en concurrence, suite à une action de démarchage d’une société. Elle a rappelé également que, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, un juge qui tranche un litige entre des parties à un contrat doit faire application de ce dernier. La Cour a ajouté que « lorsque le juge est saisi d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, […], aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d’une part à la gravité de l’illégalité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ». La Cour en a déduit que si le marché en cause n’avait pas fait l’objet d’une mise en concurrence, ce vice, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, ne pouvait pas être invoqué par l’établissement pour demander au juge d’écarter le contrat ou de constater sa nullité, dès lors qu’il « n’établit pas que son consentement aurait été vicié ou qu’il aurait ignoré la consistance de la prestation qui lui était proposée ».
La région Auvergne a attribué, en novembre 2010, dans le cadre d’une procédure adaptée, un accord-cadre mono-attribué pour l’impression numérique des différents supports écrits de la région. Après avoir été sollicitée pour un marché subséquent, la société titulaire de l’accord-cadre a reçu une notification de rejet qui indiquait l’attribution dudit marché subséquent à une autre entreprise. Elle a engagé un référé précontractuel. Puis, le contrat ayant été signé entre temps, la société a introduit un référé contractuel. Le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand a annulé la procédure. Le Conseil d’État a estimé que les dispositions de l’article L. 551-18 du Code de justice administrative, relatives aux pouvoirs de sanction du juge des référés contractuels, ne s’appliquaient pas en l’espèce. Il a rappelé que les dispositions relatives au référé contractuel ne visent que l’absence de mesures de publicité et l’omission d’une publication obligatoire au JOUE. De plus, les « modalités de remise en concurrence mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 551-18 ne concernent que les contrats fondés sur un accord-cadre attribué à plusieurs opérateurs économiques en application du III des dispositions de l’article 76 du Code des marchés publics ». Or, l’accord-cadre n’a été conclu qu’avec une seule société. De plus, le Conseil d’État a estimé que la méconnaissance du droit d’exclusivité prévu à l’article 76 du Code des marchés publics, relatif aux accord-cadre, ne peut être invoqué devant le juge des référés contractuels mais peut l’être en revanche devant le juge du contrat.
En l’espèce, le ministère de la défense et des anciens combattants a lancé, en 2007, une procédure pour l’attribution d’un marché de travaux. Un groupement d’entreprises, dont l’offre a été rejetée, a engagé un recours pour excès de pouvoir contre la décision de rejet et contre la décision d’attribution du marché, ainsi qu’un recours indemnitaire pour avoir été irrégulièrement évincé. Le Conseil d’État a d’abord rappelé qu’un « concurrent évincé a toujours la faculté de présenter des conclusions indemnitaires tendant à la réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat ». Il a également rappelé que les variantes « constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ». Or, une autorisation a été donnée aux candidats, avant le dépôt des offres, de présenter des variantes sur des verrières. De plus, si un acheteur public décide de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors qu’ils sont susceptibles d’exercer une influence sur les offres par les candidats. Le Conseil d’État a déduit de l’ensemble de ces éléments que l’absence de communication aux candidats de la modification de pondération des sous-critères techniques, « opérée par le ministre dans le rapport d’analyse des offres et destinée à procéder à la comparaison entre les offres de base comportant des verrières et les variantes n’en comportant pas, avait été susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et avait méconnu les dispositions précitées de l’article 53 du Code des marchés publics ».
Dans cette affaire, la communauté de communes du pays de Sées a attribué, en janvier 2006, plusieurs lots d’un marché de travaux d’aménagement d’une place et de rues adjacentes à différentes entreprises. Une entreprise titulaire du lot « maçonnerie », qui comportait une tranche ferme et une tranche conditionnelle, a engagé un recours indemnitaire contre la communauté de communes pour « avoir confié l’exécution de la tranche conditionnelle » à une autre entreprise, titulaire d’un autre lot de ce marché. Aucune indemnité de dédit n’était prévue, dans le marché, pour les tranches conditionnelles des différents lots. La cour a constaté que d’après les documents initiaux relatifs aux aménagements à réaliser, le projet a été modifié de façon importante dans son élévation, par la suppression notamment d’un belvédère, qui relevait du lot « maçonnerie », pour être remplacé par une promenade, relevant du lot « voirie et réseaux divers ». La cour a estimé que les travaux à réalisés résultant des modifications opérées par la communauté de communes ne pouvaient être regardés comme ceux prévus par la tranche conditionnelle du marché de la société titulaire du lot maçonnerie. Elle en a déduit que la société requérante, « qui se borne à demander le paiement de cette tranche, et en l’absence de stipulation contractuelle prévoyant une indemnité de dédit, […] n’a pas droit au paiement de cette tranche non exécutée ».
Dans cette affaire, un marché de maîtrise d’œuvre avait été confié à un groupement solidaire d’architectes par le centre hospitalier Manchester de Charleville-Mézières. Le centre hospitalier avait également confié la réalisation de l’un des lots du marché de travaux à un autre groupement d’entreprises. Or, des malfaçons sont apparues peu après l’achèvement des travaux. Les groupements d’entreprises ont tout d’abord été condamnés par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne à verser des dommages et intérêts au centre hospitalier. Saisi à son tour, le Conseil d’État a alors rappelé que lorsque l’une des entreprises membre du groupement demande l’annulation d’un jugement, cette demande « doit en principe être regardée comme présentée au nom et pour le compte des membres du groupement ». L’une des entreprises ayant obtenu l’annulation de sa condamnation en faisant appel, cette annulation a ensuite été étendue à l’ensemble des membres du groupement. Mais le Conseil d’État a relevé que l’un des membres de groupement avait, lors de l’instance, présenté des conclusions différentes des autres entreprises. Ce faisant, elle s’est alors désolidarisée du groupement, a estimé le Conseil d’État. Elle ne peut donc bénéficier de l’annulation des dommages et intérêts au même titre que les autres sociétés. Dans le cadre d’une instance, la représentation commune des membres d’un groupement solidaire cesse dès lors que « présents dans l’instance, ils formulent des conclusions divergentes ». C’est ce qu’a conclu le Conseil d’État dans cet arrêt.
L’absence d’information publique ne saurait être fautive Dans cette affaire, le Conseil d’État a rappelé que les informations réglementaires accessibles à tous n’ont pas besoin de figurer dans le dossier de consultation des entreprises (DCE). En l’espèce, trois requêtes étaient engagées contre le décret du 29 décembre 2010 approuvant la convention passée entre l’État et la société concessionnaire Aéroports du Grand Ouest pour la concession de trois aérodromes. Le Conseil d’État a rappelé que le cahier des charges mis à la disposition des candidats, indiquait, en son annexe 16, les tarifs des redevances à l’entrée en vigueur de la concession et que son annexe 17 mentionnait que leur évolution était prévisible, compte tenu du cadre réglementaire qui détermine les évolutions des redevances. Il en a conclu que « les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les candidats n’ont pas obtenu communication des conditions de tarification du service rendu à l’usager en application de l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ». Il a ajouté que « pour le même motif, le moyen tiré de ce que les critères de calcul des redevances aéroportuaires ne seraient pas définis ne peut qu’être écarté ».
La commune de Barbechat a engagé une procédure pour la passation d’un marché de restructuration de sa station d’épuration en allotissant le marché en deux lots. Un candidat, dont l’offre déposée pour le lot n°2 a été rejetée, a engagé un référé précontractuel et a obtenu du juge des référés du tribunal administratif de Nantes l’annulation de toute la procédure au motif que la commune s’était fondée, pour retenir l’offre de la société choisie, sur un choix de matériaux exclu par les documents de la consultation. Le conseil d’État a estimé que le juge des référés avait effectué une appréciation souveraine des faits sans aucune dénaturation. Toutefois, le manquement relevé ne rapportant que sur « la seule phase de sélection des offres du lot n 2 du marché », le Conseil d’État a estimé que le juge des référés a commis une erreur de droit « en annulant l’intégralité de la procédure de passation litigieuse, y compris pour le lot n°1 » et « en annulant toute la procédure de passation du lot n°2, y compris à un stade antérieur à cette sélection des offres » car le manquement retenu se rapportait à la seule phase de sélection des offres. La Haute Juridiction a ainsi rappelé que la décision d’annulation d’une procédure par le juge des référés devait être proportionnée aux manquements en cause.
En l’espèce, le préfet de l’Aude a déféré au tribunal administratif de Montpellier une délibération du conseil syndical du syndicat départemental des ordures ménagères de l’Aude relative à un contrat de délégation de service public portant sur la conception, la réalisation, le financement et l’exploitation du centre de traitement des déchets du site de Lassac, et approuvant le projet d’avenant n°2 à cette convention, ainsi que le contrat initial et l’avenant n°2 lui-même. Son recours était accompagné d’une demande de suspension de ces trois actes sur le fondement de l’article L. 554-1 du Code de justice administrative. La délibération en cause a été transmise au contrôle de légalité avant la signature de l’avenant n°2 mais cet avenant, lui, a été signé avant sa transmission au contrôle de légalité. Le Conseil d’État a notamment estimé que « s’agissant ainsi du vice tenant à la signature d’un contrat par le représentant de la personne publique avant la transmission au représentant de l’État chargé du contrôle de légalité de la délibération l’autorisant, ce vice n’entraîne pas nécessairement l’illégalité du contrat si les conditions de la transmission n’ont pas privé le préfet de sa capacité à exercer le contrôle de légalité et dès lors que cette délibération a été prise avant la signature du contrat ». Ainsi, le non-respect du principe de transmission au contrôle de légalité avant la signature d’un contrat n’entraîne pas obligatoirement l’illégalité de ce contrat.
Dans son arrêt, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a rappelé que la complexité d’un projet invoqué par la personne publique, pour recourir à un contrat de partenariat, doit être prouvée dans les faits. En l’espèce, le conseil municipal de Biarritz a, par une délibération du 23 juillet 2008, autorisé le maire à signer avec une société un contrat de partenariat public privé pour la réalisation de la Cité du Surf et l’extension de l’Aquarium du Musée de la Mer. Une personne ayant intérêt à agir a demandé l’annulation de la délibération. Dans son arrêt, la Cour a rappelé que le recours au contrat de partenariat est soumis à certaines conditions. Concernant celle de la complexité du projet, mettant objectivement la personne publique dans l’impossibilité de définir, seule et à l’avance, les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, la cour estime que « ni le rapport final d’évaluation préalable, ni l’avis de la mission d’appui au partenariat public privé ne sauraient constituer, devant le juge, la preuve de la complexité invoquée ». Elle a ajouté que la possibilité offerte aux collectivités locales, par l’article L. 1414-13 du Code général des collectivités territoriales, de ne confier à son cocontractant qu’une partie de la conception de l’ouvrage ne dispense pas la collectivité « de justifier de son incapacité à mener à son terme la part de l’ouvrage réalisée en partenariat, du fait de sa complexité ».
La commune de Villefranche-sur-Mer a lancé, en octobre 2011, une procédure adaptée pour l’attribution d’un marché public, divisé en onze lots, ayant pour objet les travaux d’aménagement d’un parking public. Une société ayant présenté une offre pour le lot n°10, a été informée du rejet de son offre. Elle a engagé un recours à l’encontre de la procédure de passation de l’ensemble des lots du marché. Le Conseil d’État a constaté que la société en cause ne s’était pas portée candidate, et n’avait pas été empêchée de le faire, pour l’attribution des lots 1 à 9 et 11 du marché. Il a considéré que cette société n’était « pas susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation de ces contrats ». Il en a déduit qu’en application des dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, la société n’était pas habilitée à agir à l’encontre de la procédure de passation des lots 1 à 9 et 11.
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Extension des pouvoirs du juge en matière contractuelle 
