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Rapports
Le groupe d’étude permanent des marchés publics (GEM) qui se consacre au développement durable, a publié un guide intitulé « Guide sur les achats publics issus du commerce équitable ». Ses auteurs ont souhaité répondre à deux objectifs principaux : « familiariser les acheteurs publics avec les secteurs et les intervenants du commerce équitable, et leur fournir des conseils pour sécuriser juridiquement leurs procédures en s’inspirant d’expériences récentes ». Le guide procède notamment à un inventaire des domaines dans lesquels les acheteurs peuvent trouver des produits issus du commerce équitable. Le secteur de la distribution automatique, par exemple, propose un nombre importants de produits bien que seuls le café et le chocolat soient largement connus et distribués. Le guide présente également un certain nombre d’exemples de marchés incluant des produits issus du commerce équitable. Il cite les acheteurs et publie certaines clauses issues des dossiers de consultation des entreprises, que ce soit des conditions d’exécution du marché ou des critères de jugement des offres. Les auteurs du guide insistent sur la nécessité de procéder à un suivi rigoureux des marchés avec un contrôle de la traçabilité des produits notamment.
La direction des affaires juridiques du ministère de l’économie a mis en ligne une fiche technique intitulée « Introduction d’une nouvelle taxe ou modification de son taux en cours d’exécution du marché ». Elle précise qui doit supporter une nouvelle charge fiscale née en cours de l’exécution du marché. Cette fiche rappelle qu’il existe trois types de taxes : celles dont la charge fiscale pèse sur le consommateur final par détermination de la loi comme la taxe sur la valeur ajoutée, celles dont la charge fiscale pèse sur le fournisseur ou le prestataire par détermination de la loi comme la taxe sur les déchets et celles pour lesquelles la loi renvoie à l’accord des parties comme la taxe intérieure de consommation sur le gaz naturel. Pour les deux premiers types de taxe, l’absence de disposition contractuelle fait peser la charge supplémentaire sur la partie désignée par la loi. Toutefois, le contrat peut prévoir que la charge en cause sera supportée par l’autre partie : cela sera « sans incidence sur l’identité du redevable légal ». Le Conseil d’État a estimé que, « lorsqu’un marché a été conclu pour un prix stipulé toutes taxes comprises, sans mention du prix hors taxes des prestations, la modification du taux d’une taxe doit être regardée comme contractuellement mise à la charge du titulaire du marché ». Concernant le dernier type de taxe, les parties doivent déterminer celle qui en aura la charge. Les auteurs de la fiche considèrent que si le marché est conclu « toutes taxes comprises », sans plus de précisions, le supplément de charges doit être supporté par le titulaire et lorsqu’il est conclu « hors taxes », sans plus de précision, ce supplément doit être supporté par l’acheteur public.
Dans son rapport d’activité pour l’année 2011, la commission d’accès aux documents administratifs (CADA) rappelle notamment les points importants des différents avis qu’elle a prononcés. Elle indique que le volume des demandes liées à l’accès aux pièces de marchés publics a représenté 7,6% des questions traitées. Ce chiffre représente une certaine stabilité par rapport à 2010 où il représentait 7,9 % des demandes. Le nombre d’avis défavorables relatifs à la communication de documents administratifs est relativement faible soit 8,4 % en 2011. En volume, le troisième motif d’émission de ces avis est la protection du secret industriel et commercial dans les marchés publics. Ce rapport nous apprend également que certains services administratifs assument difficilement la responsabilité de transmettre les documents. Par des échanges téléphoniques, la CADA tente de cerner leurs principales interrogations et d’y répondre à travers la publication d’une fiche sur les marchés publics sur le site de la CADA et d’une « foire aux questions » inspirées des questions récurrentes sur le sujet. Le rapport recense également les différents avis qu’elle a donnés en 2011. Parmi ces différents avis, il faut relever celui du 17 février 2011, n° 20110443 au cours duquel elle a estimé que « si le caractère répétitif du marché s’apprécie principalement au regard de sa durée, il y a lieu de tenir compte également, le cas échéant, du délai séparant l’achèvement du marché de son renouvellement ». En l’espèce, elle a considéré que « le bordereau des prix d’achat du marché des denrées alimentaires revendues à la cantine d’un centre pénitentiaire pour Noël et le Jour de l’an, qui est renouvelé chaque année mais dont l’exécution est limitée à une courte période de la fin de l’année, est communicable à toute personne qui en fait la demande ».
La direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’économie des finances a mis en ligne une fiche technique intitulée « la procédure de conception-réalisation ». Il est rappelé que le recours à cette procédure est encadré car il s’agit d’une exception à la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique (loi MOP). La fiche indique également que plusieurs textes autorisent le recours à cette procédure et notamment les lois n°2002-1094 du 29 août 2002 et n°2002-1138 du 9 septembre 2002. Les auteurs de la fiche soulignent que les conditions de recours à cette procédure, définis à l’article 37 du Code des marchés publics, ne s’imposent qu’aux pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi MOP. Ils insistent notamment sur le fait que « l’urgence n’est jamais un motif justifiant le recours au marché de conception-réalisation ». De plus, la fiche décrit les procédures de passation pour les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, prévues par les articles 69 et 168-1 du Code des marchés publics et précise qu’en application de la loi sur l’architecture, « seul l’architecte peut élaborer le projet architectural d’un ouvrage soumis à la législation du permis de construire. Un marché de conception-réalisation pour un ouvrage de bâtiment doit être confié à un groupement comprenant nécessairement et au minimum un architecte et un entrepreneur ».
La direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’économie des finances a publié une mise à jour de sa fiche technique consacrée aux pénalités de retard dans les marchés publics. Les différents cahiers des clauses administratives générales prévoient des clauses-types de pénalité auxquelles les acheteurs publics peuvent déroger. Ces clauses ne sont pas identiques. En particulier, les CCAG-travaux, marchés industriels et prestations intellectuelles prévoient une exonération des pénalités lorsque leur montant cumulé ne dépasse pas 1 000 €, alors que les CCAG fournitures courantes et services et techniques de l’information et de la communication le permettent dès 300 €. La DAJ rappelle que « dans le cadre d’un marché de travaux ne dérogeant pas à l’article 13.2 du CCAG travaux, les pénalités de retard sont incluses dans l’état d’acompte mensuel. Pour les autres marchés publics, les stipulations contractuelles doivent prévoir la possibilité de précompter et la périodicité des états d’acompte ». De plus, lorsque le marché « ne prévoit pas que les pénalités peuvent être précomptées sur les acomptes, les pénalités constituent un élément du décompte général du marché, qui ne peut pas être isolé du solde ». Les auteurs insistent également sur un sujet récurent d’interrogation : « l’application des pénalités de retard est un droit contractuel de l’administration, auquel elle peut renoncer ». La renonciation peut être « unilatérale (par décision motivée de l’autorité compétente), contractuelle (par avenant), ou encore transactionnelle ». |
Guide relatif aux achats publics issus du commerce équitable
