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Rapports
La Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’économie et des finances a procédé, avec la commission d’accès aux documents administratifs (CADA), à une mise à jour de sa fiche technique relative à la communication des documents administratifs en matière de commande publique. La fiche originale datant de 2009, la CADA a émis depuis un nombre d’avis suffisamment important qui justifiait cette mise à jour. Elle a notamment rendu une série d’avis sur la reconnaissance du caractère administratif de documents qui deviennent communicables : les documents se rapportant à une procédure d’appel à projet, les documents relatifs à un contrat d’emprunt public, les contrats d’occupation du domaine public et tous les documents qui s’y rapportent, etc. S’agissant de la protection du secret commercial, la CADA considère que dans certaines circonstances particulières, la communication de documents qui, à l’ordinaire, serait autorisée, peut être réduite, voire refusée pour garantir le respect de la libre concurrence. Ainsi, pour un accord-cadre multi-attributaire, elle a estimé qu’il ressort des articles 1er et 76 du code des marchés publics que la signature d’un tel accord-cadre ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence. Par conséquent, « la commission en déduit que seules les caractéristiques générales de l’accord-cadre sont communicables à toute personne qui en fait la demande. En revanche, l’ensemble des mentions relatives aux offres présentées (retenues ou non) est protégé par le secret en matière commerciale et industrielle. Tel est le cas, notamment, de l’offre de prix des attributaires des lots ».
La Direction des affaires juridiques (DAJ) rappelle que la déclaration sans suite peut intervenir à tout moment jusqu’à la signature du marché, y compris après la décision d’attribution du marché. En ce qui concerne les motifs d’intérêt général, un point qui a fait l’objet d’une réponse ministérielle récente, la DAJ en recense trois types : les motifs économiques, ceux fondés sur le besoin du pouvoir adjudicateur et les motifs juridiques et techniques : elle fournit différents exemples pour chaque type. Les auteurs de la fiche rappellent également que « la décision de déclarer la procédure sans suite est discrétionnaire. Elle n’est donc soumise qu’à un contrôle juridictionnel minimum ». Ainsi, lorsqu’une déclaration sans suite est examinée par le juge, ce dernier n’exerce qu’un contrôle de l’erreur manifeste : il sanctionne notamment l’absence de motif d’intérêt général. « Il peut aussi, à l’inverse, sanctionner un acheteur public en annulant une procédure pour ne pas avoir déclaré sans suite une procédure de passation, alors qu’il était conscient de son irrégularité ». La déclaration sans suite n’ouvre aucun droit à indemnisation pour les candidats, sauf si cette déclaration est irrégulière : l’absence d’un motif d’intérêt général engage la responsabilité de l’acheteur et ouvre un « droit d’indemnisation au profit des candidats aussi bien au titre du manque à gagner qu’à celui des dépenses engagées en vue de l’exécution du marché ».
Destiné autant aux maîtres d’ouvrages et aux maitres d’œuvre, le guide de la commande publique de maîtrise d’œuvre 2012 est cosigné par l’Ordre des architectes, la Direction générale des patrimoines, la MIQCP, la CICF, l’UNSFA et l’UNTEC. Le guide présente non seulement le contexte juridique de ces marchés et l’ensemble des procédures de passation formalisées et adaptées mais traite également de points particulièrement sensibles dans le domaine tels que la procédure spécifique de conception réalisation, les critères de choix, les engagements de la maîtrise d’œuvre ou encore les avenants.
La direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances (DAJ) rappelle la liste des motifs permettant de déclarer une procédure infructueuse : l’absence d’offre ou la remise d’offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables. Cette liste est exhaustive. De plus, « le fait qu’une offre au moins soit acceptable interdit au pouvoir adjudicateur de déclarer une procédure d’appel d’offres infructueuse et ce, même si le niveau de concurrence apparaît comme insuffisant ». Elle rappelle également que « la déclaration d’infructuosité est la constatation d’une absence d’offre ou d’une inadéquation entre la demande formulée par l’administration et l’offre des soumissionnaires. La décision ne peut, par conséquent, être prise qu’à l’issue du jugement définitif des offres ou après mise au point du marché ». De plus, une telle déclaration ne peut être prise que si la procédure a été organisée « dans des conditions de nature à en assurer normalement la réussite, notamment par la fixation d’un prix estimatif réaliste ». Lorsqu’une déclaration d’infructuosité lui est soumise, le juge procède à un contrôle de l’erreur manifeste. Il a, par exemple, sanctionné la déclaration d’un appel d’offres infructueux et le recours à un marché négocié qui l’a suivie, lorsque la décision d’infructuosité trouve son origine dans des erreurs d’analyse des offres, elles-mêmes provoquées par l’imprécision du règlement de la consultation.
La DAJ rappelle que pour les marchés à bons de commande, il faut distinguer deux cas pour déterminer si l’avance est obligatoire et son montant : soit le marché comporte un minimum, soit il n’en comporte pas. Dans le premier cas, si le montant minimal est supérieur à 50 000 euros, le titulaire a « droit à une avance versée, en une seule fois, en pourcentage de ce montant minimum », sur une période maximale de douze mois. Dans le second cas, le titulaire a droit « au versement d’une avance pour chaque bon de commande dont le montant est supérieur à 50 000 € HT et d’une durée d’exécution dépassant les deux mois ». S’agissant des marchés qui comprennent une reconduction, l’avance est obligatoire pour la période initiale, mais également pour chaque reconduction si les conditions de l’article 87 sont remplies. Les auteurs de la fiche rappellent, s’agissant du régime juridique de l’avance que ses éléments constitutifs, doivent être prévus par les documents contractuels : le pouvoir adjudicateur doit être attentif à la rédaction des clauses car « le CMP s’oppose à ce qu’elles puissent faire l’objet de modifications par avenant (article 87-III) ou que le montant de l’avance soit affecté par une clause de variation des prix (article 87-II) ».
Le Premier ministre a réuni, le 27 novembre dernier, les membres de la Commission nationale de la lutte contre le travail illégal pour leur présenter les orientations d’un nouveau plan de lutte pour les années 2013-2015. L’objet du plan national de lutte contre le travail illégal 2013-2015 est de combattre ces situations de fraude par une politique de prévention plus efficace, un meilleur ciblage des contrôles, une coordination accrue des corps de contrôle et une plus grande professionnalisation de leurs agents. Au terme des 3 pages consacrées à l’objectif 3 (parmi 5) de ce plan, « Développer le contrôle des opérations de sous-traitance « en cascade » », une piste d’évolution du cadre juridique est proposée : « Afin de mieux responsabiliser les maîtres d’ouvrage, il sera proposé de modifier la législation pour leur imposer de s’assurer que tout donneur d’ordre intervenant dans la chaîne de sous-traitance met en œuvre son obligation de vigilance à l’égard de son cocontractant. A défaut, en cas de travail dissimulé ou d’emploi d’étranger sans titre de travail par un sous-traitant, sa solidarité financière sociale et fiscale pourrait être engagée. ». Cette disposition, si elle voit le jour, se situera dans la continuité des textes récents en matière de travail illégal qui, par exemple, demandent aux donneurs d’ordre de s’assurer de l’authenticité des attestations prévues aux articles L. 8222-1 et L. 8222-4 (attestation marché public au 31/12) du code du travail et L. 243-15 du code de la sécurité sociale (attestation de vigilance de moins de 6 mois).
Six ans après sa première publication, la MIQCP vient de mettre en ligne une version mise à jour du numéro 11 de la collection « médiations » consacré aux procédures adaptées en maîtrise d’œuvre. Après quelques rappels sur la nécessité d’une programmation, la spécificité de la mission de maîtrise d’œuvre et les grands principes à respecter en dessous des seuils, la MIQCP expose les deux grands types de procédures adaptées qui peuvent être mises en œuvre : les procédures avec ou sans remise de prestations et leurs cas d’utilisation. Au sein des remises de prestations, la fiche distingue les prestations formalisant une étape de conception, c’est-à-dire une esquisse de projet, de celles formalisant le début d’une démarche de conception. Des critères d’aide au choix entre ces deux types de prestations figurent en annexe de la fiche.
La direction des affaires juridique du ministère de l’économie et des finances a mis en ligne la version 2.0 (décembre 2012) du guide pratique « Dématérialisation des marchés publics » qui intègre bien évidemment l’arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics. Cette mise à jour actualise également le chapitre 10 consacré au contrôle et à l’exécution des marchés dématérialisés : modalités d’exercice du contrôle de légalité dans le cas de marchés dématérialisés, modalités du contrôle du comptable public en environnement dématérialisé, exercice du contrôle juridictionnel.  QESénatMasson |
Communication des documents administratifs
