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Jurisprudence
Dans son arrêt, la cour de justice de l’Union européenne a apporté des précisions sur l’utilisation du bilan comme exigence d’un niveau minimal de capacité financière des candidats. En l’espèce, un acheteur public hongrois a lancé une procédure restreinte pour un marché de travaux. Concernant la capacité financière des candidats, il a fixé un niveau minimal consistant dans le fait que le résultat repris au bilan ne devait pas été négatif pour plus d’un exercice sur les trois derniers exercices clôturés. Or, une filiale hongroise d’un groupe allemand ne pouvait présenter une telle capacité car elle avait une convention avec sa société mère l’obligeant à lui transférer tous ses bénéfices, même si cela rendait le bilan de la filiale négatif. A la différence de la législation hongroise, le droit allemand permet qu’une société présente un résultat après impôt positif, mais un résultat selon bilan négatif, après un transfert de bénéfices excédant le bénéfice après impôt notamment. Le juge hongrois, saisi par la filiale allemande qui estimait cette exigence discriminatoire en raison des différences des législations nationales, a posé à la CJUE des questions préjudicielles sur l’interprétation des articles 44 et 47 de la directive 2004/18/CE sur la fixation d’un niveau minimal de capacité financière. La CJUE a considéré que ces articles devaient être interprétés dans le sens qu’un acheteur peut exiger un niveau minimal de capacité financière par référence à un ou plusieurs postes particuliers du bilan s’ils sont « objectivement propres à renseigner sur cette capacité dans le chef d’un opérateur économique » et que ce niveau est « adapté à l’importance du marché concerné en ce sens qu’il constitue objectivement un indice positif de l’existence d’une assise économique et financière suffisante pour mener à bien l’exécution de ce marché, sans toutefois aller au-delà de ce qui est raisonnablement nécessaire ». Cette exigence ne peut donc, en principe, être discriminatoire pour la seule raison qu’elle porte sur un élément du bilan sur lequel des divergences existent entre les législations nationales des États membres.
En l’espèce, le conseil municipal d’une commune a autorisé le maire, par une délibération d’avril 2010 à signer avec une société un contrat de vente de terrain : la société s’est engagée à réaliser un centre commercial, ainsi qu’une voirie nouvelle et un carrefour giratoire. Deux sociétés ont engagé un recours contre la délibération. Concernant l’absence de mesure de publicité et de mise en concurrence, la cour a constaté le manque de spécification précise des ouvrages envisagés, l’absence de formalisation d’un projet d’accord sur ce point et l’intérêt particulier pour la société de réaliser ces travaux pour l’exploitation du futur centre commercial. Elle en a conclu, quand bien même la commune en retirerait un intérêt économique direct, « qu’en dépit de leur montant, ces travaux ne constituent pas l’objet principal du contrat entre la commune et la société, lequel porte sur l’aliénation d’un immeuble, dont ils ne sont que l’accessoire ». Elle ajoute qu’aucune règle n’impose à une collectivité de soumettre la simple cession d’un immeuble du domaine privé d’une personne publique à des mesures de publicité et d’organiser une mise en concurrence. Elle en a conclu que « les moyens tirés de la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence applicables aux marchés publics de travaux, aux concessions de travaux et aux concessions d’aménagement ou résultant des principes généraux de la commande publique sont inopérants ». La cour a également considéré que le contrat ne constituait pas davantage un mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée au sens de la loi du 12 juillet 1985, du fait, notamment, qu’aucun transfert de propriété n’était prévu.
Dans cette affaire, la communauté de communes de La Hague a lancé en 2009 une procédure adaptée pour la conception de son magazine d’information. Un candidat non retenu a engagé un recours pour demander l’annulation du marché signé. Les offres étaient jugées sur deux critères : le prix proposé, et « la valeur technique de l’offre (approche méthodologique, dimensionnement du projet, description de l’équipe de rédaction, adéquation avec l’esprit du cahier des charges) ». Le requérant a notamment soutenu que les offres ont été appréciées sur deux critères non prévus : le délai d’élaboration du magazine et la présence d’un journaliste dans l’équipe rédactionnelle. La Cour a estimé que « la communauté de communes souhaitait un outil de dialogue et de proximité, ce qui impliquait une certaine réactivité donc la prise en compte des délais de conception du magazine ». Le délai était donc « un élément de l’approche méthodologique de la valeur technique ». De plus, « la présence éventuelle d’un journaliste au sein de l’équipe rédactionnelle se rapportait clairement à la description de l’équipe de rédaction, expressément prévue par le cahier des charges ». Elle en a conclu que ces deux éléments ne constituaient pas des sous-critères non prévus de la valeur technique, mais permettaient d’apprécier « la qualité des offres par rapport aux caractéristiques particulières au marché en cause ».
En l’espèce, une commune a engagé une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché public de travaux, en mars 2006. Un candidat non retenu a engagé un recours indemnitaire pour réparation du préjudice subi par lui du fait de son éviction irrégulière et donc de la perte d’une chance sérieuse d’obtenir le marché. La cour a rappelé que dans ces circonstances il lui appartenait « d’examiner chacun des griefs articulés à l’encontre des éléments retenus par l’administration pour l’analyse comparée de [l’offre du requérant] et de celle de [l’attributaire] ». Elle a procédé au contrôle de l’erreur manifeste du contenu des analyses faites par sous-critère. Pour le sous-critère relatif à la composition de l’équipe, par exemple, elle a relevé que l’encadrement était similaire dans les deux offres. Cependant, le requérant a obtenu une note moindre faute d’avoir présenté les curriculum vitae du personnel d’encadrement et de la liste des sous-traitants alors que ces éléments n’étaient pas demandés. De plus, le rapport présente comme un élément positif pour l’attributaire le fait qu’il avait proposé pour le poste « frais d’entreprise générale » un montant deux fois et demi plus élevé que le requérant, « alors qu’un tel élément aurait logiquement dû conduire à la conclusion inverse ». Elle en a déduit qu’en notant une meilleure note à l’attributaire sur ce sous-critère, « le rapport est, là encore, entaché d’une erreur manifeste dans l’appréciation de la valeur respective des deux offres ».
Dans cet arrêt, la communauté de communes Mur ès Allier a résilié pour faute un marché passé en 2006 relatif à l’exécution du lot n° 2 « enduits de façade » d’une opération de réhabilitation du château de Mezel. La communauté de communes a refusé d’indemniser le titulaire : ce dernier a engagé un recours indemnitaire contre le maître d’ouvrage. La cour a rappelé que le CCAG applicable au marché en cause, dont les dispositions sont reprises dans l’actuel CCAG travaux, précisait que la résiliation prononcée pour un motif étranger à la cessation d’activités ou à la faute de l’entrepreneur ouvre droit pour celui-ci à l’indemnisation des pertes qu’il a subies et des gains dont il a été privé. Elle a ensuite considéré que si la communauté de communes a estimé que « l’avis émis par l’architecte des bâtiments de France sur les échantillons d’enduits était incompatible avec les prescriptions techniques du CCTP et faisait obstacle à l’exécution du marché, cette circonstance ne révèle aucune faute de l’entreprise et ne saurait la priver du droit à être indemnisée, dès lors que la cause de la résiliation ne lui est pas imputable ». Elle en a déduit que le titulaire avait droit à être indemnisé.
Dans cet arrêt, la Cour de cassation a fait une transposition de la solution de l’arrêt « SMIRGEOMES » du Conseil d’État, pour un marché public de droit privé relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005. En l’espèce, la société immobilière picarde à loyer modéré a lancé un appel d’offres en mars 2011 pour un contrat de fourniture d’énergie et d’exploitation des installations de production, transport et distribution de chaleur du réseau de chauffage pour un ensemble de logements à Amiens, en application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et de son décret d’application n° 1742-2005 du 30 décembre 2005. Un candidat non retenu a engagé un référé précontractuel notamment sur le fait que, dans le formulaire d’avis d’appel public à la concurrence pour le JOUE, l’indication de la juridiction compétente pour exercer un recours, rubrique qui doit impérativement être renseignée, ne mentionnait pas la bonne juridiction. La Cour de cassation a considéré « qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise ». Elle a ensuite relevé que la société requérante avait pu former un recours régulier contre la procédure : elle en a conclu que « le juge des référés a fait l’exacte application de ce texte en jugeant qu’il n’y avait pas lieu à annulation de ce chef ».
Dans cette affaire, la chambre de commerce et d’industrie de Pau-Béarn a confié à une société la régie publicitaire d’un magazine. Elle était chargée de rechercher des annonceurs, de facturer le prix des espaces publicitaires et devait reverser une redevance à la CCI. Lors de l’exécution du marché, la CCI a réclamé la redevance au titulaire. Ce dernier a refusé et a demandé au juge d’annuler le marché et une indemnité pour réparation du préjudice financier qu’il a subi : la CCI ne l’a pas informé, avant l’attribution du marché, des tarifs pratiqués par le précédent attributaire qui étaient très inférieurs à ceux de l’offre du titulaire qui a dû, néanmoins, reprendre ces tarifs en vertu de contrats en cours avec certains annonceurs. La cour a estimé que « aucun principe général, ni aucune disposition du code des marchés publics ne fait obligation à une collectivité publique de porter à la connaissance des candidats à l’attribution d’un marché public les éléments tarifaires pratiqués par l’ancien titulaire du marché ». Elle a de plus constaté que rien n’indiquait que la CCI avait refusé de faire droit à une demande de cette société pour connaître les précédentes conditions d’exécution du marché et a considéré qu’en tant que professionnel, « il appartenait à la société, […], de rechercher toutes les informations techniques et financières utiles pour éclairer son analyse avant de remettre son offre ». Enfin, le marché ne lui imposait pas de reconduire aux mêmes conditions les contrats signés par le précédent titulaire.
Dans cet arrêt, la cour administrative d’appel de Paris a notamment rappelé une règle en matière d’offre anormalement basse. En l’espèce, la commune de Villejuif a lancé, en avril 2006, une procédure adaptée pour la passation d’un marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de l’ouverture d’une médiathèque. Un candidat non retenu a engagé un recours indemnitaire pour réparation du préjudice qu’il invoque du fait de l’irrégularité de la procédure. Il reproche notamment à la commune d’avoir écarté son offre sans la déclarer anormalement basse : le montant de sa proposition était de 6 697,60 euros alors que l’offre financière du candidat retenu était de 35 880 euros. La cour a constaté que « la requérante fixait la durée de sa mission à neuf jours alors que les services municipaux avaient estimé que l’assistance à maîtrise d’ouvrage objet du marché demandait trente-cinq jours de travail ». Elle a ensuite estimé que « ramenée à un coût journalier, l’offre présentée par la requérante ne pouvait être regardée comme anormalement basse et n’était pas en contradiction avec les notes obtenues [par les candidats] ». La cour n’a donc pas accueilli ce moyen.
La commune de Dijon avait lancé un marché de travaux pour l’édification d’un bâtiment. Le titulaire d’un lot a contesté le décompte général qui lui a été adressé : il a notamment demandé la réintégration, dans ce décompte, des pénalités qui lui étaient imposées pour le retard des travaux de reprise de malfaçons constatées lors de la réception des travaux prononcée avec réserves. L’allongement de la durée des travaux résultait de l’absence d’émission, par le maître d’œuvre, de l’ordre de service de réaliser ces travaux. La commune qui a été condamnée à faire la réintégration demandé, a fait un appel en garantie contre le maître d’œuvre : cette procédure a été rejetée par le juge d’appel. Le Conseil d’État a rappelé que d’après les dispositions du CCAG applicable au marché en cause et qui sont reprises dans le CCAG travaux de 2009, si un maître d’ouvrage « peut proposer à l’entreprise dont les travaux ne sont pas entièrement conformes aux spécifications du marché une réfaction sur le prix de ces travaux et la dispenser en conséquence de l’obligation d’effectuer les travaux destinés à réparer ces imperfections, elle n’y est pas tenue et peut choisir d’assortir la réception des travaux de réserves » et, à l’inverse, que « l’intervention d’une réception avec réserves fait obstacle à l’application d’une réfaction sur les prix ». Il en a déduit que le prononcé de la réception avec réserves imposait au maître d’œuvre d’émettre un ordre de service pour les travaux de reprise des malfaçons constatées. Il en a conclu que l’absence de cet ordre de service est de nature à permettre à la commune de procéder à un appel en garantie contre le maître d’œuvre pour les sommes réintégrées au titre des pénalités de retard.
Le département des Bouches-du-Rhône a attribué un marché pour la construction d’un collège : lors de l’exécution, il a prononcé la résiliation du marché relatif au lot « gros œuvre » aux torts du titulaire et a demandé au juge à être indemnisé des surcoûts imputables à la résiliation du marché et liés aux opérations tendant à l’achèvement de la construction. Le Conseil d’État a d’abord estimé que « le caractère irrégulier de la décision de résilier un marché public est susceptible de faire obstacle à ce que le surcoût résultant de cette résiliation soit mis à la charge de son titulaire, alors même que la résiliation serait justifiée au fond ». Or, en l’espèce, la décision de résiliation a été prononcée par le maître d’ouvrage délégué, sans délibération du conseil général ou de sa commission permanente, seules autorités compétences pour prendre cette décision : le pouvoir de résiliation, qui excède la gestion du contrat, n’entre pas dans les attributions que le maître de l’ouvrage peut déléguer par un mandat prévu par la loi « MOP » du 12 juillet 1985. Le Conseil d’État en a déduit que « eu égard à l’incompétence qui entache ainsi la décision de résilier le contrat, le surcoût qui en résulte pour le département ne peut être mis à la charge [du titulaire] ». Ainsi, en cas de non-respect du formalisme de la procédure de résiliation, l’acheteur ne peut pas faire exécuter le marché aux frais et risques du titulaire.
En l’espèce, un concours de maîtrise d’œuvre restreint a été organisé pour le compte du Syndicat d’agglomération nouvelle Ouest Provence (SAN Ouest Provence). L’avis du jury classait le projet d’une société, dénommée E, en première position. Cependant, le SAN Ouest Provence a désigné un autre candidat lauréat. La cour a rappelé que d’après les dispositions de l’article 70 du code des marchés publics en vigueur, dont l’esprit a été conservé dans le code actuel, « si la personne responsable du marché n’est pas liée par l’avis du jury et s’il lui appartient de recueillir tous les éléments qui lui paraissent utiles avant d’arrêter une décision sur le choix du maître d’œuvre de la construction projetée, elle ne peut faire procéder par un tiers à un nouvel examen comparé des offres qui ait la même nature et le même objet que celui que l’article 70 du code des marchés publics a entendu, pour assurer l’impartialité et la transparence de la procédure, réserver au jury ». Or, suite à l’avis du jury, le SAN Ouest Provence a fait procéder, par un cabinet d’expertise, à un examen du projet de la société E. La cour a considéré que le cabinet a procédé à un nouvel examen de l’offre qui a la même nature et le même objet que celui que l’article 70 du CMP réserve au jury et que le SAN s’était en partie appuyé sur cet examen pour attribuer le marché. Elle en a déduit que la décision du SAN Ouest Provence, rejetant l’offre de la société E, était entachée d’illégalité.
Dans cette affaire, la société d’économie mixte (SEM) Grasse développement a lancé une consultation en juin 2008 pour l’attribution d’un marché relatif au confortement et à la restructuration de l’îlot Four de l’Oratoire à Grasse. Une société, qui a participé à la visite des lieux organisée par la SEM, a demandé le report de la date limite de remise des offres, demande qui a été refusée. Cette société a engagé, en octobre 2008, un recours pour excès de pouvoir afin de faire annuler la décision d’attribution qui est intervenue le 18 juillet 2008. La cour a d’abord rappelé la définition d’un concurrent évincé au sens du recours « Tropic » : « cette qualité est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable ». En l’espèce, la société avait bien intérêt à conclure le marché et peut donc bénéficier de ce statut, bien qu’elle n’ait pas déposé d’offre. Toutefois, la cour a rappelé également que ce recours impose aux concurrents évincés d’engager leur action dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité nécessaires et que « à partir de la conclusion du contrat, un tel concurrent n’est plus recevable à présenter un recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes préalables qui sont détachables ». La Cour en a conclu que, le contrat en cause ayant été attribué le 18 juillet 2008, « la société n’était en tout état de cause pas recevable, le 23 octobre 2008, à demander l’annulation de la décision d’attribution du marché ».
Dans son arrêt, les Hospices civils de Beaune a prononcé la résiliation d’un marché de travaux aux frais et risques du titulaire. Devant la Cour administrative d’appel de Lyon, le titulaire a demandé d’une part, l’indemnisation du préjudice consécutif à la décision de résiliation prise à son encontre et, d’autre part, le règlement par l’établissement public de ses dettes contractuelles. La Cour, pour rejeter les conclusions du titulaire, « a estimé que la circonstance que la mesure de résiliation serait irrégulière ou infondée n’était pas de nature à faire obstacle à ce que le décompte général du marché résilié ne soit notifié à l’entrepreneur qu’après règlement définitif du nouveau marché passé pour l’achèvement des travaux ». Le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon qui a commis une erreur de droit. En effet, la Haute cour rappelle que si le titulaire saisit le juge du contrat et lui fait constater l’irrégularité ou le caractère infondé de la résiliation, il peut obtenir le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché.
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Le bilan : niveau minimal de capacité financière
