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Jurisprudence
En l’espèce, conseil général du Rhône a lancé, en 2008, des consultations sans mise en concurrence, afin de passer des marchés à bons de commande pour des abonnements permettant d’assister à des matchs de l’Olympique Lyonnais, en vue de les distribuer gratuitement à des bénévoles et membres de clubs sportifs ou mouvements associatifs, à des collégiens et à des jeunes en difficulté. L’association des contribuables actifs du Lyonnais (CANOL) a engagé un recours contre ces procédures. Dans son arrêt, le Conseil d’État estime que l’objet du marché passé par le département du Rhône était d’acheter des billets permettant d’assister aux matchs de l’Olympique Lyonnais. Il en a déduit « qu’en relevant que l’objet du marché consistait à faciliter l’accès au spectacle sportif, promouvoir l’activité sportive et encourager son encadrement bénévole, la cour administrative d’appel s’est méprise sur la portée des délibérations dont elle était saisie ». Il en a conclu que l’arrêt de la cour d’appel devait être annulé. Il a ensuite rappelé qu’en vertu des articles L. 100-1, L. 100-2 et L. 113-3 du code du sport, l’acquisition de places pour assister à des rencontres sportives répondait bien à une mission d’intérêt général dont le département du Rhône a la charge. Le marché satisfaisait donc un besoin du département. Le Conseil d’État a également estimait que « si les contrats litigieux constituent des marchés publics au sens du code des marchés publics, s’agissant toutefois de prestations ayant nécessairement un caractère unique, une mise en concurrence pour l’achat spécifique de ces billets, dont seul le club de football est le distributeur, s’avérait impossible au sens des dispositions précitées de l’article 28 du code des marchés publics ». Il en a déduit que « le département du Rhône a pu légalement décider que les marchés seraient passés en l’absence de publicité et de mise en concurrence préalable, sans méconnaître les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats ».
Notification tardive ne dispense pas du paiement L’établissement public d’insertion de la défense (Epide) a attribué un marché de gardiennage et de surveillance de bâtiments à une société, le 6 mai 2006, pour la période du 1er mai au 31 juillet 2006, et un autre marché, signé le 4 juillet 2006, ayant le même objet, à la même société, pour une période qui débutait le 1er août 2006. Le second marché a été notifié à son titulaire le 28 septembre 2006. L’Epide a refusé de payer les prestations exécutées au motif que le marché avait été notifié trop tard. La cour a constaté que la société avait, à la demande de l’Epide, exécuté les prestations de gardiennage et de surveillance pour les périodes du 1er au 31 août et du 1er au 30 septembre 2006 et que ce dernier ne conteste pas la réalité des prestations accomplies par l’entreprise, ni davantage le montant des factures en cause. Elle en a déduit que « l’Epide ne saurait se prévaloir de ce qu’il a notifié tardivement ce marché à la société Securitas France pour opposer un refus au paiement des factures émises les 8 et 28 novembre 2008 au titre de ces périodes ». Elle en a conclu qu’il y a lieu de faire droit aux conclusions présentées par la société tendant au paiement intégral de la somme due en règlement des prestations réalisées et de condamner l’Epide à verser cette somme. Ainsi, la cour administrative d’appel de Marseille a rappelé que le juge s’attachait à la réalité des faits en matière de paiement. Règles en matière d’indemnisation de sujétions techniques imprévues L’établissement public Voies navigables de France (VNF) a confié à un groupement de sociétés un marché ayant pour objet la construction d’une digue fluvio-maritime sur le territoire de la commune de Sète. Un litige est né entre les parties, lors de l’exécution du marché, sur l’indemnisation de prestations supplémentaires. Le Conseil d’État a constaté que la cour administrative d’appel de Marseille, pour accorder la somme de 662 249 € hors taxes au groupement au titre de sa réclamation tenant au surcoût de démolition des digues existantes, s’est fondée sur ce que le groupement d’entreprises a dû faire face à des contraintes d’exécution imprévues. Il en a déduit qu’elle avait accordé cette indemnisation au titre de sujétions imprévues. Il a cependant constaté que la cour « n’a pas recherché si les difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution du marché présentaient un caractère exceptionnel, si ces difficultés étaient imprévisibles lors de la conclusion du contrat et si leur cause était extérieure aux parties, conditions qui seules permettent de faire droit à une demande d’indemnisation au titre de sujétions imprévues ». Il en a conclu qu’elle a commis une erreur de droit sur ce point.
La région Lorraine a lancé en juin 2006 une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché alloti de service de transport collectif d’exploitation des lignes routières d’autocar régionales. Un candidat dont l’offre pour un lot a été considérée comme non-conforme, a engagé un recours contre la décision d’attribution du marché. La cour a relevé que le règlement de la consultation prévoyait que le dossier d’offre de chaque candidat devait être constitué notamment par le bordereau de réponse établi sur la base des attentes définies dans le cahier des clauses techniques particulières. Ce document prévoyait que les candidats devaient fournir un projet de desserte spécifiant obligatoirement les horaires, la fréquence, l’itinéraire, les points d’arrêts et le nombre de kilomètres annuels estimés. De plus, le règlement de la consultation précisait également que la valeur technique des offres serait appréciée au regard des renseignements portés par les candidats sur le cadre de réponse. Or, le requérant n’a produit aucune des informations relatives à son projet de desserte, justifiant du fait que la région Lorraine souhaitait imposer ces éléments, à l’exception de l’itinéraire et des points d’arrêt. Pour la cour, les éléments relatifs au service actuel, fournis par la région, ont été seulement donnés à titre d’illustration. Elle en a déduit que dans ces conditions, la société requérante n’était pas fondée à soutenir que son offre était conforme et qu’elle avait été irrégulièrement évincée de la procédure d’attribution de ce contrat.
Le département du Doubs a lancé, en avril 2012, un appel d’offres ouvert alloti pour l’attribution d’un marché à bons de commande de service hivernal de salage et de déneigement des routes départementales. Une société dont l’offre, pour un lot, a été classée seconde, a engagé un recours précontractuel. Le juge des référés du Tribunal administratif de Besançon a annulé l’ensemble de la procédure. Le Conseil d’État a annulé ce jugement en tant qu’il a annulé la procédure antérieure à la sélection des offres. Sans attendre cette décision, le département du Doubs a lancé une nouvelle procédure pour ce lot. Le requérant n’a pas présenté d’offre, mais a engagé un recours indemnitaire contre son éviction irrégulière lors de la première procédure. La cour a estimé que le tribunal administratif a eu tort de rejeter cette demande indemnitaire en se fondant sur la circonstance que la société requérante « n’avait pas présenté d’offre dans le cadre de la nouvelle procédure », étant donné que la demande présentée par la société requérante « tend à obtenir l’indemnisation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière de la première procédure ».
En l’espèce, la commune de Bron a lancé un concours restreint de maîtrise d’œuvre pour la construction d’une médiathèque, en février 2010. Le préfet du Rhône a déféré le marché en cause au tribunal administratif de Lyon. La cour a constaté que le jury du concours restreint de maîtrise d’œuvre s’est réuni en avril 2010 pour examiner les candidatures. Après délibération et vote, le jury a décidé d’arrêter la liste des quatre candidats admis à concourir. Cependant, ce jury n’a formulé aucune motivation de cet avis, en méconnaissance des dispositions du code des marchés publics. Elle en a déduit que « la sélection des quatre candidats admis à concourir et, par voie de conséquence l’attribution ultérieure du marché […], est entachée d’une irrégularité substantielle au regard du principe de transparence de la commande publique ». La cour a donc confirmé le jugement du Tribunal administratif de Lyon qui a annulé le marché de maîtrise d’œuvre.
En l’espèce, le Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) du centre hospitalier général Jean Rougier de Cahors a confié à un cabinet une expertise pour l’éclairer sur l’état de risque, les facteurs de causalité qui s’expriment dans les situations de travail et l’aider à l’élaboration des préconisations en la matière. Le centre hospitalier, invoquant la méconnaissance des règles de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, a engagé un recours pour demander l’annulation de la décision. Le litige est remonté jusqu’à la cour de Cassation. La cour de Cassation a estimé que « la décision de recourir à un expert, prise par le CHSCT d’un établissement public en application de l’article L. 4614-12 du Code du travail, n’est pas au nombre des marchés de service énumérés limitativement par l’article 8 du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005 portant application de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ». Elle en a déduit que le juge n’avait pas à rechercher si les modalités de désignation de l’expert par le CHSCT répondaient à des règles particulières de la commande publique et en a conclu que le pourvoi du centre hospitalier devait être rejeté. La cour de cassation a donc considéré que le recours à un expert par un CHSCT, en application du code du travail, n’entre pas dans le champ d’application des règles de la commande publique.
En l’espèce, Côte d’Azur Habitat a décidé de lancer une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché à bons de commande, sans minimum, ni maximum, pour des travaux, divisé en quatre lots. L’avis d’appel public à la concurrence a notamment été publié au journal officiel de l’Union européenne et au bulletin officiel des annonces des marchés publics. Le préfet des Alpes-Maritimes a engagé un déféré. La cour a d’abord rappelé qu’un marché à bons de commande était un accord-cadre au sens de la réglementation communautaire. Elle a également rappelé que cette même réglementation imposait d’indiquer dans l’avis, pour les accords-cadres, « la durée prévue de l’accord-cadre, la valeur totale des travaux estimée pour toute la durée de l’accord-cadre ainsi que, dans toute la mesure du possible, la valeur et la fréquence des marchés à passer » et que cette exigence se retrouvait dans le modèle d’avis fixé par le règlement CE n°1564/2005. Elle a ensuite estimé que la seule description succincte des travaux en cause et « la mention des fourchettes indicatives non contractuelles des montants des lots prévus […] dans le règlement de consultation, lequel ne fait pas l’objet des mêmes mesures de publicité que l’avis d’appel public à la concurrence et n’a vocation à être remis qu’aux entreprises qui ont manifesté leur intérêt pour le marché en cause auprès du pouvoir adjudicateur, n’ont pas permis de connaître les besoins de la personne publique et ainsi l’étendue du marché ». Elle en a déduit que, alors même que des entreprises ayant retiré un dossier de consultation ont présenté une offre, ce vice a porté atteinte au principe de libre accès à la commande publique.
Dans cette affaire, la communauté de communes des trois frontières a lancé une procédure adaptée en vue de l’attribution d’un marché de travaux, divisé en plusieurs lots, portant sur la rénovation d’un bâtiment, en mai 2009. Un candidat non retenu a engagé un recours. La cour a constaté que la consultation prévoyait que le critère valeur technique était apprécié en application de sous-critères dont celui des préconisations du candidat de mise en œuvre des prestations. Elle a également constaté que l’appréciation de ce sous-critère s’est elle-même « faite en prenant en compte la nature - note ou mémoire - du document technique établi par chaque candidat, […] ». De plus, selon que le document présentait le caractère d’une note ou d’un mémoire technique, le nombre de points variait. La cour a estimé que la communauté de communes « ne s’est pas bornée à mettre en œuvre une simple méthode de notation destinée à évaluer le critère de la valeur technique, mais a pris en compte des attentes qu’elle a définies en posant des sous-critères ». Ces éléments constituaient une condition de mise en œuvre du sous-critère en cause. Elle en a déduit que l’absence de mention dans le règlement de la consultation de cette condition de mise en œuvre de ce sous-critère, qui comptait pour 20 points sur les 30 attribués au critère de la valeur technique, a été de nature à exercer une influence sur la présentation des offres : cette omission constitue une irrégularité. La cour ajoute que la communauté de communes ne pouvait se prévaloir de ce que la notation du document technique, qu’il soit une note ou un mémoire, serait une modalité usuelle de jugement des offres qui ne pouvait être ignorée des candidats.
Le centre hospitalier de Saintes a, en février 2003, attribué à un groupement d’entreprises deux lots d’un marché de travaux. Suite à l’exécution des prestations, le groupement a notamment demandé paiement de prestations supplémentaires relatives à une analyse bactériologique. Le litige est né de la contestation, par le centre hospitalier, du paiement de ces prestations supplémentaires. La cour a constaté qu’une analyse supplémentaire, imposée en cours de chantier par l’ordre de service n°52, a eu lieu. Elle a ensuite estimé que d’après l’article 3.1.1 du cahier des clauses administratives particulières du lot relatif au prix du marché que les entreprises attributaires du lot devaient avoir intégré dans le prix forfaitaire notamment le coût de toutes les incidences liées à la sécurité et à la protection de la santé nécessaires à la livraison d’un ouvrage conforme aux règles de l’art et, par voie de conséquence, au cahier des clauses techniques particulières de ce lot. Elle a également considéré que si les entreprises titulaires du lot « suggèrent qu’une nouvelle analyse après l’interruption de la production d’eau chaude pendant les fins de semaine était inutile dès lors que les pompes n’avaient pas cessé de fonctionner, il ne leur appartient pas de se substituer au maître de l’ouvrage pour apprécier le bien-fondé de cette demande ». Elle en a conclu que l’analyse supplémentaire en cause qui leur a été imposée en cours de chantier par l’ordre de service n°52 ne saurait être regardée comme des travaux supplémentaires ouvrant droit à un supplément de rémunération.
Le département de l’Allier a engagé une procédure de passation d’un marché à bons de commande, sans minimum ni maximum, de fourniture de services de télécommunications, divisé en six lots. Une société, ayant présenté des offres pour quatre lots qui ont été rejetées, a engagé un référé contractuel contre les marchés. Le Conseil d’État a d’abord rappelé qu’un pouvoir adjudicateur ne peut se contenter de rappeler le délai minimum prévu par l’article 80 du code des marchés publics pour satisfaire aux obligations prévues à cet article relatif à l’information des candidats non retenus. Il a ensuite constaté que les courriers de rejet adressés à la société requérante indiquaient, pour chacun d’entre eux, que le contrat serait conclu dans le délai de 16 jours à compter de la notification du rejet. Il a estimé que le département avait respecté les dispositions de l’article 80, « quand bien même le délai de suspension que le pouvoir adjudicateur avait choisi de s’imposer était d’une durée identique à celle du délai minimum prévu par le législateur ». Le département avait suffisamment personnalisé la formulation. De plus, le Conseil d’État également constaté que « que chacun des courriers adressés à la société SFR précisait, également, le classement de son offre, les notes qui lui avait été attribuées ainsi que le nom de l’attributaire et les notes obtenues par ce dernier ». Il en a déduit que le moyen tiré de ce que le département de l’Allier n’aurait pas justifié de manière suffisante le rejet des offres de la société requérante devait être écarté.
Dans cette affaire, la commune de Colombes a lancé, en juin 2012, une procédure pour l’attribution d’un marché à bons de commande pour « la collecte des déchets ménagers et assimilés respectueuse de l’environnement ». Un candidat non retenu a engagé un référé précontractuel et a obtenu du juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise l’annulation de la procédure. Le Conseil d’État a d’abord estimé qu’avec l’exigence « d’un bilan carbone sans en préciser le contenu ni en définir les modalités d’appréciation », pour apprécier le sous-critère relatif à l’impact environnemental, la commune avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence par les incertitudes et les contradictions qui affectaient ainsi la sélection des offres. De plus, le Conseil d’État a rappelé que le lien des critères avec le marché doit s’apprécier au regard de l’objet de ce dernier et non au regard de son intitulé. Il a ensuite considéré que le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant qu’il n’était pas justifié, en l’espèce, que la sélection des offres au regard de la « politique sociale de l’entreprise » ait un rapport avec l’objet du marché et que ce critère était susceptible d’avoir lésé la société requérante dans la mesure où la société attributaire avait obtenu, pour ce critère, la note maximale.
Le service de l’État de l’atelier industriel de l’aéronautique (AIA) de Clermont-Ferrand a attribué un marché de fourniture, en mars 2007. Puis, suite à un litige lors de l’exécution du marché, l’AIA a refusé de réceptionner la fourniture objet du marché et a pris une décision de résiliation aux torts exclusifs du titulaire. Il a, de plus, établi un décompte de résiliation portant refus de payer le prix du marché et a émis un ordre de reversement des acomptes perçus par le titulaire. Ce dernier a engagé un recours indemnitaire. Le Conseil d’État a constaté que la notification par l’administration du décompte de résiliation du marché précisait que la société pouvait contester cette décision dans un délai de deux mois, à compter de sa date de notification, devant le tribunal administratif de Clermont-Ferrand. Il en a déduit que « l’État devait ainsi être regardé comme ayant renoncé à se prévaloir des modalités de contestation prévues par les stipulations du contrat ». Il en a conclu que la cour administrative d’appel de Lyon n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que « l’État ne pouvait, en conséquence, se prévaloir de l’irrecevabilité de la contestation de ce décompte faute, pour l’entreprise, d’avoir exercé dans les délais le recours préalable prévu initialement au contrat ».
Le ministère de la justice a informé les treize laboratoires bénéficiant d’un agrément particulier, en juin 2012, du lancement d’une consultation, selon la procédure adaptée, en vue de la passation d’un marché de service d’analyses. Ce marché comprenait trois lots mais les candidats ne pouvaient se voir attribuer qu’un lot. Le juge des référés du tribunal administratif de Paris a été amené à annuler la procédure. Le conseil d’État a profité de ce litige pour expliciter les règles de procédure pour ce type de marché alloti. Le pouvoir adjudicateur qui recourt à l’allotissement, « peut décider, afin de mieux assurer la satisfaction de ses besoins en s’adressant à une pluralité de cocontractants ou de favoriser l’émergence d’une plus grande concurrence, de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, dès lors que ce nombre est indiqué dans les documents de la consultation ; que, dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur autorise la présentation d’une candidature pour un nombre de lots supérieur à celui pouvant être attribué à un même candidat, les documents de la consultation doivent en outre indiquer les modalités d’attribution des lots, en les fondant sur des critères ou règles objectifs et non discriminatoires, lorsque l’application des critères de jugement des offres figurant dans ces mêmes documents conduirait à classer premier un candidat pour un nombre de lots supérieur au nombre de lots pouvant lui être attribués ». Il a ajouté que « lorsqu’il décide ainsi de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, le pouvoir adjudicateur n’adopte pas un critère de jugement des offres au sens des dispositions de l’article 53 du code des marchés publics mais définit, dans le cadre de l’article 10 du code des marchés publics relatif à l’allotissement, les modalités d’attribution des lots du marché ».
En l’espèce, le ministre de l’intérieur a lancé une procédure de passation pour un marché relatif à la fourniture de prestations de transport et d’hébergement. Un candidat non retenu a engagé un référé précontractuel contre la procédure. Le Conseil d’État a profité de ce litige pour rappeler que « s’il appartient au juge des référés précontractuels de relever un manquement aux obligations de mise en concurrence résultant de la définition par le pouvoir adjudicateur d’un système d’évaluation des offres susceptible de conduire au choix de celle qui n’est pas économiquement la plus avantageuse, un tel manquement ne peut résulter que d’une erreur manifeste du pouvoir adjudicateur dans le choix des critères et de leurs modalités de mise en œuvre, eu égard aux diverses possibilités dont il dispose en la matière ».
La collectivité territoriale de Corse a confié à un entrepreneur deux lots relatifs à la construction d’un collège. Un sous-traitant de cette société a, à la demande de l’entreprise principale, procédé à l’exécution de prestations alors qu’il n’avait pas été agréé par la collectivité. Le sous-traitant a saisi le tribunal administratif de Bastia d’une demande de condamnation de la collectivité à lui verser une somme correspondant à des factures demeurées impayées. Cette société a notamment considéré que la collectivité a commis une faute de nature à engager sa responsabilité à son égard en négligeant, alors qu’elle avait connaissance de son intervention et de la nature de sa mission dans le cadre du marché, de mettre en demeure l’entreprise principale de satisfaire à ses obligations à son égard afin qu’elle puisse bénéficier des dispositions de la loi de 1975 relative à la sous-traitance. La cour administrative d’appel de Marseille a estimé que si le contrôleur technique a envoyé à la collectivité des échanges de correspondances entre lui et la société requérante, ceux-ci « ne sont pas de nature à établir que la collectivité territoriale n’aurait pu ignorer son intervention et aurait, ainsi, collaboré de façon effective avec elle ou eu des relations directes durant l’exécution des travaux ». De plus, elle a constaté que la société requérante s’est bornée, sur le chantier, à s’assurer de la conformité du montage de la charpente avec les études d’exécution qu’elle avait élaborées. La cour a considéré qu’en ne mettant pas en demeure la société titulaire du marché de s’acquitter de ses obligations envers sa sous-traitante, la collectivité territoriale de Corse n’a pas commis de faute à l’égard de la société requérante, de nature à engager sa responsabilité.
En l’espèce, la commune de Nîmes a lancé, en novembre 2012, une procédure de concours restreint de maîtrise d’œuvre, relative à l’extension et à la restructuration d’une école maternelle. Un candidat a été informé que son offre avait été déclarée irrégulière car elle était incomplète : il n’avait pas remis le document intitulé « carnet de bord de développement durable » qui devait être renvoyé par les candidats après avoir été complété. Ce candidat a obtenu l’annulation de la procédure à compter de l’examen des offres. Le Conseil d’État a constaté que le règlement de consultation obligeait les candidats à remettre, après avoir été complété, le « carnet de bord développement durable » et qu’ils ont été informés, pendant la procédure, que ce document correspondait au tableau de suivi des indicateurs de la charte de développement durable. De plus, il a estimé que le document intitulé « suivi des indicateurs projets », remis aux candidats pour être complété et renvoyé avec leur offre, correspondait sans ambiguïté au tableau de suivi des indicateurs de la charte de développement durable. Le Conseil d’État a ajouté que la production, au cours de l’instance, d’un document constitué à partir d’éléments et informations extraits d’autres pièces de son offre, « ne saurait compenser cette carence dès lors qu’il appartenait à la société Scop Ecostudio de compléter et fournir, avant l’expiration du délai de remise des offres, le document : suivi des indicateurs projets, tel qu’il lui avait été adressé par le pouvoir adjudicateur ». Il en a déduit que la commune devait rejeter cette offre au motif qu’elle était incomplète et donc irrégulière.
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Achat de billets de matchs de football : exception au principe de publicité et de mise en concurrence préalable
