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Jurisprudence
Dans son arrêt, le Conseil d’État a traité de la distinction entre des éléments d’appréciation d’une méthode de notation et des sous-critères. En l’espèce, l’Office public de l’habitat des Ardennes - Habitat 08, soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché à bons de commande de travaux d’entretien des immeubles. Un candidat, dont l’offre a été rejetée pour un lot, a obtenu du juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne l’annulation de la procédure de passation de ce lot. Ce juge a relevé que les documents de la consultation ne mentionnaient pas que le critère du prix serait apprécié à hauteur de 80 % en fonction du montant total général porté au bordereau de prix unitaires et à hauteur de 20 % pour le rabais consenti sur le prix public des matériaux non identifiés dans le bordereau des prix. Il a donc estimé que l’Office avait mis en œuvre deux critères de prix, l’un pour les fournitures, matériaux et prestations figurant au bordereau de prix unitaires remis aux candidats, l’autre pour les matériaux ne figurant pas dans ce bordereau. Le Conseil d’État, lui, a estimé que « le rabais devant être proposé par les candidats sur les matériaux non prévus au bordereau de prix unitaires constituait, avec l’indication du montant total général porté à ce bordereau, l’un des deux éléments d’appréciation pour la notation d’un seul critère de prix ». Il a ajouté que « la pondération de ces deux éléments était destinée à établir le prix de l’offre et ne manifestait pas l’intention du pouvoir adjudicateur d’accorder à l’un d’entre eux une importance particulière non liée à la part respective des matériaux et fournitures concernés dans l’ensemble des matériaux et fournitures nécessaires à l’exécution des prestations du marché ». Il en a conclu que le juge des référés a commis une erreur de qualification juridique.
En l’espèce, le centre hospitalier de Versailles a attribué un marché de réfection de la cuisine centrale de l’hôpital Mignot. Suite à des manquements constatés dans l’exécution du marché, le centre hospitalier a recherché, devant le tribunal administratif de Versailles, la responsabilité contractuelle des constructeurs et, notamment, de la société SNID. Le Conseil d’État a rappelé que « si le maître d’ouvrage notifie le décompte général d’un marché public de travaux alors même que des réserves relatives à l’état de l’ouvrage achevé n’ont pas été levées et qu’il n’est pas fait état des sommes correspondant à la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves au sein de ce décompte, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation correspondant à ces sommes, même si un litige est en cours devant le juge administratif ». Il en a déduit que la cour, qui a relevé que le décompte général du marché était devenu définitif après sa notification, n’a pas commis d’erreur en jugeant que « le caractère définitif du décompte faisait obstacle à ce que le centre hospitalier demande la condamnation de la SNID à lui payer des sommes au titre de la réparation des dommages relatifs à l’état de l’ouvrage », « alors même que les réserves émises lors de la réception de l’ouvrage n’avaient pas été levées et que le centre hospitalier avait saisi le tribunal administratif de Versailles d’une action en responsabilité des constructeurs ». Il en a conclu que le centre hospitalier n’était pas fondé à demander l’annulation de la partie de l’arrêt qu’il attaquait.
En l’espèce, l’université de Poitiers a lancé, le 3 avril 2009, une consultation en vue de l’attribution, selon une procédure adaptée, d’un marché portant sur la fourniture et la mise en œuvre d’un progiciel de gestion de salles, des emplois du temps et des ressources de l’université. Un candidat non retenu a engagé un recours contre le marché. La cour a constaté que « l’article 4.2 du cahier des clauses techniques particulières prévoit que l’application devra s’appuyer sur le système de gestion de bases de données relationnelles Oracle ». Elle a ensuite estimé que « si la société requérante soutient que la référence à une marque est interdite, il ressort des pièces du dossier que toutes les applications métiers de l’université de Poitiers utilisent le système Oracle, que ce dernier permet des facilités de liaisons-interfaces avec l’entrepôt de données et que son coût est nul pour l’université ». Elle en a déduit que « l’université de Poitiers a pu régulièrement exiger que l’application proposée s’appuie sur le système Oracle ».
En l’espèce, l’académie de Grenoble a conclu, le 22 juillet 2008, un marché de fourniture de matériel de visioconférence et de prestations associées avec une société, à l’issue d’une procédure adaptée. Un candidat non retenu a engagé un recours indemnitaire pour le rejet irrégulier de son offre. La cour a constaté que l’avis de publicité précisait « qu’à l’issue du délai de consultation et après analyse des offres, trois fournisseurs seraient sélectionnés pour être auditionnés par les services du rectorat en charge du dossier » et que « l’objet de l’audition était de clarifier l’offre pour vérifier la meilleure adéquation par rapport aux besoins ». Or, l’académie n’a pas procédé à cette audition. La cour a considéré « qu’aucune pièce du dossier de consultation ne permettait de considérer cette étape comme facultative » et a ajouté que « la faculté offerte au pouvoir adjudicateur d’organiser, en application de l’article 28 du code des marchés publics, les modalités de la mise en concurrence, ne le dispensait pas de se conformer aux principes généraux fixés par le code des marchés publics pour toutes les catégories de marchés, ainsi qu’aux règles de la consultation sur la base de laquelle les candidats ont établi puis remis leurs offres ». Elle en a déduit que l’académie a méconnu ses obligations de mise en concurrence. De plus, la cour a estimé que l’organisation de l’audition initialement prévue aurait pu être de nature à permettre au requérant d’obtenir une meilleure note et en a conclu que la société requérante « a perdu, du fait de cette irrégularité, une chance sérieuse d’emporter le marché ». Elle a donc fait droit, en partie, à la demande d’indemnisation de la société.
La commune d’Erstein a conclu en 2003 un marché de travaux alloti pour la réhabilitation et l’extension de son centre nautique. Le titulaire du lot n°2 : charpente métallique, a formé pendant l’exécution des travaux une réclamation visant à obtenir une indemnité d’imprévision liée à la hausse du prix de l’acier. Il a repris cette réclamation lors de l’établissement du décompte général et définitif. Si la société titulaire soutient qu’elle a dû faire face à des charges plus importantes qu’initialement prévues pour exécuter ses prestations du fait de l’augmentation des prix de l’acier pendant la période d’exécution de son contrat, la cour a estimé que « les pièces qu’elle produit ne permettent d’établir ni l’augmentation de ses charges par rapport à ce qui était prévu, ni que cette augmentation serait exclusivement imputable à l’augmentation du cours de l’acier sur la période ». Elle a également considéré que « le contrat a été conclu à prix forfaitaire révisable sur la base d’une formule de révision intégrant l’indice de référence BT07 : ossature bois et charpente métallique, intégrant le prix de l’acier et ayant augmenté de manière significative sur la période et que la société n’établit pas que l’application de la formule de révision n’aurait pas suffi à amortir l’augmentation des prix de l’acier ». La cour en a déduit que dans ces conditions, les conclusions du titulaire tendant à l’octroi d’une « indemnité d’imprévision » devaient, en tout état de cause, être rejetées.
En l’espèce, l’établissement public du domaine national de Chambord a, en novembre 2010, lancé une consultation en procédure adaptée pour la restauration des décors sculptés des superstructures du donjon de la tour Henri V du château de Chambord, comprenant plusieurs lots. Un candidat ayant été informé que son offre pour le lot n° 1 avait été rejetée, a engagé un recours contre le contrat. La cour a rappelé que si « les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont pas soumis à l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre la décision d’attribution avant la signature du contrat », « le pouvoir adjudicateur ne peut, sans porter atteinte à la garantie substantielle que constitue la faculté de saisir le juge du référé précontractuel et d’exercer, ainsi, le droit à un recours rapide et efficace reconnu aux intéressés, procéder à la signature du contrat sans respecter un délai raisonnable aux fins de permettre notamment aux candidats dont l’offre a été écartée d’engager, s’ils s’y croient fondés, l’action prévue par l’article L. 551-1 du code de justice administrative ». Elle a ensuite considéré qu’en ayant informé le requérant du rejet de son offre par un courrier reçu le 25 janvier 2011, l’établissement public, qui n’était pas tenu en l’espèce de respecter un délai règlementairement déterminé, devait être regardé, en signant le marché le 4 février 2011, comme ayant respecté un délai raisonnable ménageant à la requérante la possibilité de former un référé précontractuel.
Une association syndicale a conclu un marché avec une société en vue de la création d’un réseau d’irrigation. Le titulaire du marché a ensuite conclu un contrat de sous-traitance. Ce sous-traitant a été agréé et ses conditions de paiement acceptées par le maître d’ouvrage en vue du paiement direct de ses prestations. La société titulaire du marché ayant notifié à son sous-traitant la résiliation pour faute de contrat de sous-traitance, celui-ci forme un recours devant le TA tendant au paiement d’une somme tant sur le fondement de son droit au paiement direct que sur le terrain de la responsabilité délictuelle et l’enrichissement sans cause du maître d’ouvrage. La CAA de Bordeaux est saisie en appel. La Cour rappelle que, « dans l’hypothèse où le contrat de sous-traitance est résilié, le droit ainsi établi par la loi au profit du sous-traitant s’applique à tous les travaux qui ont été réalisés avant la résiliation ; que le sous-traitant a également droit à ce paiement direct pour les travaux supplémentaires qu’il a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage, ainsi que pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l’économie générale du marché, dans les mêmes conditions que pour les travaux dont la sous-traitance a été expressément mentionnée dans le marché ou dans l’acte spécial signé par l’entrepreneur principal et par le maître de l’ouvrage » (cf. CE 11 octobre 1999, req. n° 189580). En l’espèce, le titulaire du marché soutient qu’il n’a pas été saisi d’une demande de paiement direct conforme aux dispositions précitées des articles 8 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 et 116 du code des marchés publics. Or, « le sous-traitant régulièrement agréé qui n’a pas respecté la procédure prévue par ces dispositions ne saurait pour autant être définitivement privé du bénéfice du paiement direct que si le maître d’ouvrage justifie que, faute d’avoir été saisi par lui en temps utile d’une demande de paiement, il a été amené à payer, dans des délais normaux, l’entreprise principale ». Tel n’est pas le cas dans cette affaire. Le titulaire du marché n’est donc pas fondé à se plaindre de ce que le TA l’a condamné à verser une somme au sous-traitant.
En l’espèce, la région Languedoc-Roussillon a lancé un appel d’offres ouvert pour la conclusion d’un marché relatif à la fourniture de données géographiques et de leurs mises à jour, comprenant cinq lots. Un candidat dont l’offre a été rejetée pour un lot a demandé l’annulation du marché et a présenté une demande d’indemnisation : le tribunal administratif de Montpellier a annulé le marché, mais a rejeté la demande d’indemnisation. La cour a notamment constaté que dans le cadre de cette procédure, la région Languedoc-Roussillon avait fixé le montant prévisionnel des cinq lots à 300 000 euros HT et que l’offre financière du requérant était de 533 800 euros HT pour le seul lot n° 1, « ce qui excédait très largement le montant prévisionnel arrêté ». Elle en a déduit que « dans ces conditions, alors même que la commission d’appel d’offres n’a pas écarté son offre comme inacceptable, comme elle y aurait été fondée, mais l’a classée deuxième, le groupement n’avait aucune chance de remporter le marché ». Nous notons, au surplus, que la cour ne semble pas reprocher à la région d’avoir classé l’offre et de ne pas l’avoir rejetée en la déclarant inacceptable.
En l’espèce, la ville de Paris a, par un marché signé en mai 2008, confié à une société l’organisation du libre accès du public à un tournoi de beach-volley se déroulant sur le Champ de Mars. L’article 8.2 du contrat prévoyait que le montant total du marché s’élevait à 180 000 euros dont une partie serait réglée en nature et l’autre partie en numéraire. La partie en nature comprenait notamment « la mise à disposition gratuite du Champ de Mars à partir du 1er juin 2008, à l’exception des linéaires de buvette, jusqu’au démontage des installations mises en place ». La ville a ensuite informé le titulaire que le montant de la redevance d’occupation du Champ de Mars qu’il devait acquitter au titre de cette manifestation s’élevait à 22 543,92 euros en application de l’arrêté municipal du 14 février 2008 fixant les tarifs liés à l’occupation permanente ou temporaire du domaine public car le titulaire avait mis en place des installations à usage commercial autres que la buvette. Le titulaire a engagé un recours contre cette décision. La cour a estimé qu’il résulte clairement des stipulations de l’article 8.2 du contrat « que la commune intention des parties était de ne faire supporter au prestataire, […], que la redevance correspondant à l’occupation du domaine public par la buvette et non, ainsi que le soutient la Ville de Paris, par l’ensemble de ses installations à usage commercial » et que « la circonstance que ces dernières installations n’aient pas été comprises dans l’objet du marché est sans incidence sur la détermination du prix des prestations » du titulaire. Elle en a déduit que la ville de pouvait pas demander au titulaire, au titre de l’occupation du domaine public, une somme plus importante que celle correspondant aux linéaires de buvette, soit 6350,40 €.
La direction régionale de l’équipement (DDE) Poitou-Charentes a attribué un marché de terrassements, assainissements et chaussées de la déviation de Fleuré de la RN 147 dans le cadre d’un appel d’offres ouvert à un groupement d’entreprises, en décembre 2007. La DDE a informé le groupement d’entreprises de la résiliation du marché par lettre du 13 mars 2008, notifiée le 21 mars 2008, pour un motif d’intérêt général relatif à une erreur dans la procédure d’attribution du marché. Suite à un désaccord entre le groupement et la DDE sur le montant du décompte général, le groupement a engagé un recours. La cour a rappelé « qu’en cas de résiliation d’un contrat pour un motif d’intérêt général, l’entreprise, en l’absence de toute faute de sa part, a droit à la réparation intégrale du préjudice résultant pour elle de cette résiliation ». Elle en a ajouté que si cette entreprise souhaite obtenir une indemnisation supplémentaire du fait du caractère fautif de la résiliation pour un motif d’intérêt général, elle doit établir qu’un préjudice complémentaire à la réparation intégrale du préjudice auquel elle peut prétendre, en cas de résiliation pour un motif d’intérêt général, aurait pu lui être causé par ce caractère fautif. En l’espèce, la cour a estimé que le groupement n’établit une telle circonstance. Elle a donc considéré le moyen tiré du caractère fautif de la résiliation devait être écarté.
Le Conseil d’État a confirmé le bien-fondé de l’ordonnance du juge des référés du TA de Marseille qui a qualifié la méthode de notation qui consiste, pour le prix, à donner la note maximale au moins-disant puis à faire le quotient entre le montant de l’offre la moins-disante et celui de chaque candidat et à déduire la note de chaque candidat par application de ce quotient à la note maximale, d’incertaine. Il a indiqué que « l’incertitude résultant de cette méthode au moment du dépôt des offres, et son adaptation lors de l’analyse des offres, étaient de nature à porter atteinte, dès le lancement de la procédure d’appel public à la concurrence, au principe d’égalité entre les candidats ». Au passage, le Conseil d’État confirme sa jurisprudence, constante à ce jour, sur la non nécessité de publier les détails de la méthode de notation : « le juge des référés ne s’est pas fondé, contrairement à ce que soutient la ville de Marseille, sur ce que les détails de la méthode de notation auraient dû être rendus publics ». Les acheteurs retiendront de cette mésaventure qu’une méthode de notation, aussi rodée soit-elle, doit toujours être testée a priori pour pouvoir anticiper ses effets dans un contexte donné.
En l’espèce, la commune de Saint-Nectaire a, par deux délibérations, autorisé une association à ouvrir la piscine dans le but de l’exploiter et a décidé d’accorder à cette association une subvention. Un contribuable a engagé un recours pour demander l’annulation des délibérations. La cour a rappelé qu’une « personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique, est chargée de l’exécution d’un service public ; que, même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission ». Elle a ajouté « que lorsque des collectivités publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n’y fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers » par une délégation de service public. Cependant, les collectivités peuvent « ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ». La cour a relevé que la commune a imposé, dans les conventions, diverses obligations à l’association dont celle d’assurer une durée minimale d’ouverture. De plus, l’association comptait tirer une rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation de la piscine. La cour en a conclu que la commune avait passé une délégation de service public sans avoir procédé aux mesures de publicité et de mise en conclure appropriées.
La ville de Paris a lancé une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché alloti de services de collecte en porte à porte de déchets ménagers et assimilés et sur la mise à disposition de moyens de collecte. Une société qui ne pouvait pas satisfaire à la condition du niveau de chiffre d’affaires minimal à laquelle était subordonné le droit de présenter une candidature, a engagé un recours. La société requérante a soutenu que l’exigence d’un chiffre d’affaires annuel concernant les services objet du marché réalisé au cours des trois derniers exercices disponibles d’au moins 8 000 000 € HT n’était pas objectivement nécessaire au regard de l’objet du marché et de la nature des prestations à réaliser, et présentait ainsi un caractère disproportionné, contrairement à ce qu’impose l’article 45 du Code des marchés publics. La cour a, elle, estimé que « compte tenu, d’une part, de l’objet du marché et des impératifs particuliers de salubrité qui y sont liés, ainsi que de la nécessité de garantir la continuité du service public en cause, et, d’autre part, du montant annuel de chacun des cinq lots du marché, évalués respectivement à 15,5 millions, 10,2 millions, 5,7 millions, 9,2 millions et 14,8 millions d’euros, le maire de Paris a pu régulièrement, dans un souci de qualité et d’efficacité, subordonner le droit de présenter une offre à la justification d’un chiffre d’affaires annuel d’au moins 8 millions d’euros HT réalisé dans le domaine de la collecte des ordures ménagères aux cours des trois années précédentes ». Elle en a conclu que la ville n’avait pas posé de condition disproportionnée à l’objet du marché.
La direction régionale et interdépartementale de l’équipement et de l’aménagement d’Ile-de-France a lancé, en septembre 2012, la passation d’un marché à bons de commande pour la mise en place de balisages et de signalisations de déviation sur le réseau routier d’Ile-de-France. Un groupement, dont la candidature a été rejetée car elle ne satisfaisait pas à un niveau de capacité minimum, a demandé et obtenu du juge des référés l’annulation de la procédure. Le Conseil d’État a d’abord rappelé que le juge ne peut annuler une procédure au motif que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations résultant de l’article 45 du code des marchés publics, que si l’exigence de capacité imposée aux candidats est manifestement dépourvue de lien avec l’objet du marché ou manifestement disproportionnée. Or, l’exigence en cause correspondait au fait de disposer d’au moins douze fourgons équipés de panneaux à messages variables. Il a estimé « d’une part, que la diversité des messages potentiels à diffuser par le cocontractant comme l’étendue du réseau routier pouvaient justifier l’exigence d’une dotation minimale importante en véhicules de ce type et, d’autre part, que ces matériels pouvaient être aisément acquis ou loués par les candidats pour satisfaire aux niveaux de capacité technique ainsi exigés ». Il en a déduit que cette exigence n’était ni manifestement dépourvue de lien avec l’objet du marché, ni manifestement disproportionnée et en a conclu que le juge des référés avait dénaturé les pièces du dossier. De plus, le Conseil d’État a validé la justification de l’acheteur relative à l’absence d’allotissement : « eu égard au caractère à la fois peu prévisible et inégal du volume de prestations nécessaires sur chacun des axes et tunnels routiers d’Ile-de-France, la mobilisation d’un plus grand nombre d’équipements fréquemment inoccupés qu’aurait occasionnée une dévolution en plusieurs lots aurait eu pour conséquence de rendre financièrement plus coûteuse l’exécution de ces prestations ».
Le département de Paris et la ville de Paris ont lancé une consultation en procédure adaptée, en mai 2012, pour attribuer un marché de prestations relatives à l’activité de collecte, de transport, d’analyse et d’interprétation des résultats des analyses sanguines et biologiques réalisées dans les centres de santé des collectivités parisiennes, réparties en deux lots. Un candidat qui n’a été admis à la phase de négociation pour aucun de ces deux lots, a engagé un référé précontractuel : le juge a annulé l’ensemble de la procédure. Le Conseil a d’abord relevé qu’il résulte des dispositions du code de la santé publique qu’en dehors des exceptions prévues par ce code, la facturation des examens de biologie médicale ne sont susceptibles de donner lieu à aucune forme de remise de la part des entités en assurant l’exécution. Il a donc estimé que « lorsqu’un pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence afin d’attribuer un marché de prestations d’analyse médicale, le critère du prix des prestations prévues par la nomenclature des actes de biologie médicale est dépourvu de toute pertinence pour départager les offres ». Il a donc considéré que le juge « a pu en déduire, sans commettre d’erreur de droit et par une appréciation exempte de dénaturation, notamment sur le caractère marginal et accessoire des prestations susceptibles d’être facturées, que le critère du prix n’était pas pertinent pour départager les offres et que sa pondération à hauteur de 40 % de la note finale était manifestement excessive ». De plus, les manquements retenus étaient susceptibles d’avoir lésé le requérant car, au titre de la valeur technique, l’offre de ce dernier avait été classée au troisième rang pour le lot n° 1 et au quatrième rang pour le lot n° 2 : il aurait donc eu des chances sérieuses d’être retenu pour les négociations.
Le Conseil d’État a rappelé que, dans le cadre du contrôle de légalité, si la transmission des documents est incomplète, « il appartient au représentant de l’État de demander à l’exécutif de la collectivité ou de l’établissement public dont l’acte est en cause, dans le délai de deux mois suivant sa réception, de compléter cette transmission ; que, dans ce cas, le délai de deux mois imparti au préfet pour déférer l’acte au tribunal administratif court soit de la réception du texte intégral de l’acte ou des documents annexes réclamés, soit de la décision, explicite ou implicite, par laquelle l’exécutif refuse de compléter la transmission initiale ». Il a ajouté qu’en revanche « à défaut d’une demande tendant à son retrait, son réexamen ou sa modification pouvant être regardée comme un recours gracieux dirigé contre l’acte, ou d’une demande tendant à ce que la transmission soit complétée, présentées par le préfet dans le délai de deux mois de la réception de l’acte, le délai qui lui est imparti pour déférer cet acte au tribunal administratif court à compter de cette réception ». Or, dans les deux affaires, le préfet a adressé une demande à l’office tendant à l’obtention de précisions lui permettant d’apprécier la légalité du marché. Le Conseil d’État a estimé que ces demandes ne constituaient ni une demande de transmission de documents nécessaires pour en apprécier la légalité, ni un recours gracieux contre la passation de ce marché. Il en a donc déduit que ces demandes n’avaient pu interrompre le délai de deux mois dont le préfet disposait pour saisir le tribunal administratif.
Le Conseil d’État a rejeté une demande d’annulation du décret n°2011-1853 du 9 décembre 2011, instituant le seuil de 15 000 euros à l’article 28 du code des marchés publics. La requête avait été déposée devant le Conseil d’État pour demander notamment l’annulation de ce texte et tout autre document afférent à ce décret. Le Conseil d’État a d’abord rappelé les dispositions de l’article 28 III du code des marchés publics, ainsi que celles de l’article 19-1 de la loi du 29 janvier 1993 résultant de la loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives. Il a ensuite estimé que « le moyen tiré de ce que le décret du 9 décembre 2011 aurait été pris en méconnaissance des dispositions législatives du 22 mars 2012 citées ci-dessus ne peut être utilement soulevé dès lors que ces dispositions sont postérieures à son édiction, d’autre part, que le III de l’article 28 du code des marchés publics résultant du décret contesté n’est pas devenu illégal du fait de la promulgation de ces dispositions législatives, leur contenu respectif étant identique ». Il en a déduit que les conclusions de la requête relatives au décret du 9 décembre 2011 doivent être rejetées. Il a ajouté que si le requérant demande en outre l’annulation de tout document afférent au décret cité ci-dessus, il n’en précise pas les références : ces conclusions doivent également être rejetées.
Dans son arrêt n°365617 du 19 avril 2013, le Conseil d’État a annulé une ordonnance du tribunal administratif de Nice, en tant qu’elle a annulé la procédure de passation d’un marché, puis, dans un second temps, a rejeté les conclusions du candidat évincé tendant à l’annulation de la procédure. En l’espèce, la commune de Mandelieu-la-Napoule a engagé une procédure de passation d’un marché portant sur la fourniture et la pose d’équipements ludiques ainsi que sur la mise en œuvre de sols souples pour les aires communales de jeux. La société Ecogom, ayant présenté une offre qui a été rejetée, a engagé un référé précontractuel. Lors de l’audience au TA de Nice, pour prononcer l’annulation de la procédure, le juge des référés « s’est fondé sur le moyen tiré de l’illégalité du motif du rejet de l’offre de la société Ecogom, que la requérante n’avait invoqué que dans ses observations orales, sans le reprendre dans un mémoire écrit déposé à l’audience ; qu’il résulte de ce qui précède que le juge des référés a, ce faisant, entaché son ordonnance d’irrégularité ». En effet, le Conseil d’État considère que même si le référé précontractuel est une procédure particulière, adaptée « à la nécessité d’assurer une décision rapide », elle « doit garantir le caractère contradictoire de l’instruction ». Ainsi, « si les parties peuvent présenter en cours d’audience des observations orales à l’appui de leurs écrits, elles doivent, si elles entendent soulever des moyens nouveaux, les consigner dans un mémoire écrit ». Et dans une telle situation « le juge, qui ne saurait accueillir de tels moyens sans avoir mis le défendeur à même de prendre connaissance du mémoire qui les invoque, peut, compte tenu de ces nouveaux éléments, décider que la clôture de l’instruction n’interviendra pas à l’issue de l’audience mais la différer à une date dont il avise les parties par tous moyens ; que, s’il décide de tenir une nouvelle audience, l’instruction est prolongée jusqu’à l’issue de cette dernière. » Sur le fond de l’affaire, une jurisprudence constante sur le contenu minimum d’une lettre de rejet est confirmée : « le courrier du 17 décembre 2012, adressé par la commune de Mandelieu-la-Napoule à la société Ecogom pour lui notifier le rejet de son offre, précisait le classement de celle-ci, les notes qui lui avait été attribuées ainsi que le nom de l’attributaire et les notes obtenues par ce dernier ; qu’il s’ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 80 du code des marchés publics ne peut, en tout état de cause, qu’être écarté. » De plus, sur le moyen nouveau soulevé oralement devant le juge des référés, l’inexactitude d’une information relative au délai d’intervention du service après-vente de la société attributaire « ne saurait constituer un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence de nature à entacher d’illégalité la procédure de passation du marché ». Aussi, la demande d’annulation du candidat évincé est rejetée.
Dans le cadre de l’opération de travaux, l’université de Bourgogne a conclu, en novembre 2009, un marché pour un lot « gros œuvre », avec un entrepreneur. Deux sociétés ont fait savoir à l’université qu’elles étaient intervenues sur le chantier comme sous-traitants et qu’elles souhaitaient obtenir le paiement direct de leurs prestations. Suite à cette demande, l’université a mis en demeure l’entrepreneur de lui faire une demande d’agrément de ces entreprises comme sous-traitantes Cette demande étant restée sans suite, l’université n’a pas procédé au règlement demandé par les deux sociétés. La cour a considéré qu’avant l’envoi de leur demande, les deux sociétés n’avaient pas engagé de démarches tendant à leur agrément par l’université en qualité de sous-traitantes et au bénéfice du paiement direct. De plus, il ne ressort pas du compte-rendu de la première de ces réunions à laquelle les deux sociétés étaient présentes, que les deux sociétés ne pouvaient pas être de simples fournisseurs. La cour ajoute que les panneaux d’affichage d’une des deux sociétés sur les grilles du chantier, n’établissent pas davantage que le maître d’ouvrage aurait dû par ce biais connaître leur présence sur le chantier et leur rôle exact. La cour a donc estimé qu’il n’est pas établi que l’université aurait eu connaissance, avant d’en être saisie par les deux sociétés, « de leur qualité de sous-traitantes ». Elle en a conclu que l’université de Bourgogne n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité.
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Sous-critères et méthode de notation : une frontière floue
