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Questions parlementaires
Le député Pascal Terrasse a interrogé le ministre de l’économie et des finances sur les modalités de mise en œuvre du principe de publicité adaptée, en application de l’article 40-II du code des marchés publics et de la jurisprudence dite « Louvre 2 ». Il lui demande plus précisément si « la publicité par l’envoi de SMS aux entreprises peut répondre aux principes de publicité adaptée, tout en améliorant les technologies de l’information et de la communication ». Les services du ministère rappellent que pour les marchés dont le montant estimé est compris entre 15 000 et 90 000€HT, l’acheteur public a une liberté d’appréciation sur le choix de la publicité à mettre en œuvre. Cependant, le choix du support de publicité « doit néanmoins être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées, à l’urgence du besoin, et assurer une audience suffisante ». Ainsi, la « sollicitation de plusieurs prestataires ou fournisseurs de services via les nouveaux moyens de communication peut en effet constituer en elle-même un élément de publicité suffisant, si elle s’avère adaptée au marché ». Les services du ministère en concluent que « la publicité en procédure adaptée n’impliquant pas forcément pour l’acheteur une publication, la consultation des opérateurs peut donc se faire par courriels, fax, courriers ou SMS ». Ils émettent toutefois une mise en garde. En effet, le pouvoir adjudicateur, qui serait amené à utiliser pour sa publicité les nouveaux moyens de communication, doit pouvoir apporter la preuve de la consultation de plusieurs opérateurs : « le courriel avec accusé de réception ou l’utilisation du profil d’acheteur s’avèrent être des outils plus modernes, traçables et archivables que le recours aux SMS ».
Le sénateur Claude Domeizel a interrogé le ministre de l’économie et des finances sur la possibilité de passer des marchés, dont le montant estimé est inférieur à 15 000 € HT, sans publicité ni mise en concurrence préalables et donc de ne pas fournir un certificat attestant que la mise en concurrence a eu lieu aux comptables publics qui l’exigent. Les services du ministère rappellent d’abord que « si, pour les marchés et accords-cadres d’un montant total égal ou supérieur à 15 000 € HT, le 1er alinéa de l’article 11 du CMP pose l’obligation de les passer sous forme écrite, l’accord est réputé implicite ou oral pour les marchés et accords-cadres d’un montant inférieur à ce dernier seuil ». Ainsi, lorsque le montant d’un marché est inférieur à ce seuil, les comptables publics n’ont pas à exiger la production d’un certificat administratif attestant que la mise en concurrence a eu lieu car ils ne sont pas juges de la légalité des actes fondant la dépense. Ils précisent que pour un tel marché, s’il « ne prévoit pas le versement d’une avance, d’un acompte, ou l’application d’une retenue de garantie, l’ordre de payer pourra être honoré sur la base de la seule facture ». Les services du ministère rappellent également un extrait de l’arrêt du Conseil d’État, n 340698, du 8 février 2012 : « dès lors que l’ordonnateur a produit, en réponse à cette demande, un certificat administratif par lequel il déclare avoir passé un contrat oral et prend la responsabilité de l’absence de contrat écrit, il appartient au comptable, qui n’a pas à se faire juge de la légalité de la passation du marché en cause, de payer la dépense ».
La députée Marie-Jo Zimmermann a interrogé le ministère de l’intérieur pour lui demander « si dans le cas où une commune qui passe un marché public constate des erreurs, dans les éléments quantitatifs communiqués aux candidats pour établir la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) destinée à fournir le détail du prix forfaitaire, il est possible d’en informer tous les candidats afin de rectifier leurs offres ou si le marché doit être annulé et relancé ». Les services du ministère rappellent que corriger des éléments erronés a pour effet de modifier potentiellement les conditions de la concurrence et l’égalité des candidats et que la présence d’erreurs dans une décomposition globale et forfaitaire (DPGF), notamment du fait de la personne publique, nécessite a priori que la personne publique annule la procédure en cours. Cependant, ils rappellent les différentes solutions jurisprudentielles qui distinguent les modifications intervenant avant la remise des offres de celles intervenant après. Pour les premières, elles sont possibles, quelle que soit la procédure, si le règlement prévoit cette faculté, si les modifications sont communiquées à tous les candidats ayant déjà retiré un dossier de consultation, ainsi qu’à ceux qui, le cas échéant, le retireront par la suite et si le délai de remise des offres est prorogé de manière à ce que les candidats soient en mesure de présenter une offre tenant compte de ces modifications. Après la remise des offres, les services du ministère rappellent que le Conseil d’État considère qu’en procédure d’appel d’offres ou de dialogue compétitif, aucune modification du dossier de consultation ne peut avoir lieu, même s’agissant d’obligations étrangères à l’objet du marché et n’ayant pas « de rapport avec les modalités de fixation et de règlement de son prix ». Toutefois, dans le cas d’une procédure négociée, ne sont admises que « des adaptations correspondant à des éléments d’information complémentaires apparues nécessaires en cours de procédure », ce qui n’est pas le cas s’il s’agit d’éléments de prix.
Le sénateur Joël Billard a interrogé le ministère de la réforme de l’État sur les difficultés de respecter le délai de paiement fixé à 30 jours pour le règlement des factures des fournisseurs des collectivités, notamment dans les communes rurales. Face à ces difficultés, il lui demande si cette durée pourrait être revue. Les services du ministère rappellent que ce délai figure dans la directive n°2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales et qu’il a été transposé par la loi n°2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (DADUE). Ils rappellent cependant que « le Trésor public a pris des engagements pour que les petites collectivités, à l’intérieur de ce délai global, puissent bénéficier de facilités. Ces dernières portent notamment sur les factures de faibles montants, qui ne nécessitent que des contrôles réduits de la part du comptable public ». Ils rappellent également que « l’article 39 de la loi DADUE précitée a introduit au profit de l’ordonnateur, s’il s’agit d’une collectivité territoriale, une action récursoire à l’encontre de l’État si le délai global de paiement est dépassé du fait du comptable, du moins pour la part qui lui incombe ».
Le sénateur Jean Louis Masson a attiré l’attention du ministre de l’intérieur sur le fait que pour les marchés publics d’assurance des communes, lorsque la sinistralité est élevée, certaines compagnies font application des dispositions du Code des assurances pour résilier le contrat, ce qui peut poser d’importants problèmes à ces collectivités. Il lui demande si « dans ces cas de résiliation pour sinistralité élevée, le Code des assurances peut prévaloir sur les termes d’un marché public d’assurances ». Les services du ministère rappellent que si le Code des marchés publics règle les conditions de leur passation, « leur exécution ressort à ce même code et au Code des assurances, notamment à la partie législative de ce dernier, qui prime le droit des marchés publics de niveau réglementaire ». Ils rappellent également le contenu de l’article L. 113-4 du Code des assurances : « en cas d’aggravation du risque en cours de contrat, telle que, si les circonstances nouvelles avaient été déclarées lors de la conclusion ou du renouvellement du contrat, l’assureur n’aurait pas contracté ou ne l’aurait fait que moyennant une prime plus élevée, l’assureur a la faculté soit de dénoncer le contrat, soit de proposer un nouveau montant de prime ». Ces dispositions s’appliquent même si le marché ne contient pas de clause en ce sens. Il semble donc qu’aucune modification de la législation sur ce point ne soit prévue.
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Possibilité de communiquer une publicité par SMS
