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Jurisprudence
Après avoir constaté que "l’inexécution délibérée d’une prestation contractuelle n’a été justifiée par aucun avenant au marché" et "que la société a néanmoins réclamé le paiement d’un ouvrage entièrement exécuté", la Cour juge que "ce manquement volontaire aux prescriptions du marché et aux règles de l’art, dont la société ne pouvait ignorer les conséquences prévisibles, est directement à l’origine des dégâts. Ce comportement intentionnel est constitutif d’une faute qui, par sa nature et sa gravité, est assimilable à une fraude ou à un dol de nature à engager la responsabilité de la société sur le fondement de l’article 2262 du code civil. En outre, il est précisé que "même en l’absence de tout lien contractuel entre l’architecte et l’entrepreneur, la responsabilité du premier peut, éventuellement, être engagée envers le second si l’architecte a commis une faute caractérisée et d’une gravité suffisante dans l’exercice de ses missions".
Une entreprise titulaire d’un marché de travaux conclu à prix forfaitaire a droit au paiement des travaux supplémentaires qu’elle a réalisés de sa propre initiative, dès lors qu’il s’agit de travaux indispensables. A la différence des avenants, il n’est pas nécessaire de recueillir le consentement de l’entreprise pour exécuter les ordres de service. L’article 15.3 du CCAG travaux ne fait pas obstacle à l’indemnisation de travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service du maître d’ouvrage, mais indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, quel qu’en soit le montant. En l’espèce, à la suite d’un dégât des eaux, imputable à une entreprise titulaire d’un autre lot, le titulaire requérant en charge de réaliser notamment le ponçage et la vitrification du plancher ancien d’une salle de gymnastique, a réalisé un second ponçage de ce plancher avant la vitrification. Alors même que le plancher avait été utilisé durant l’année précédente, qu’aucun ordre n’avait été donné en ce sens par le maître d’ouvrage, que le titulaire n’avait pas informé le maître d’oeuvre de la nécessité du ponçage, celui-ci était indispensable à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. Le requérant a donc droit au paiement de sa prestation dont le paiement incombe au maître d’ouvrage et non à l’assureur de l’entreprise titulaire du lot à l’origine du sinistre, avec laquelle le titulaire n’avait pas de relations contractuelles. L’indemnisation des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, même menée d’office par le titulaire, est de jurisprudence constante (Conseil d’État, 14 juin 2002, n° 219874, Ville d’Angers) et doit s’appliquer au sous-traitant (Conseil d’État, 24 juin 2002, n° 240271, Département de la Seine-Maritime)
Dans cette affaire, le département de l’Oise a conclu un marché à bons de commandes, pour diverses prestations de service relatives aux actions de relations publiques, d’information et de communication départementales au nombre desquelles figuraient la réalisation et la diffusion du magazine périodique et gratuit d’informations départementales. Conformément aux stipulations du marché, le titulaire a désigné dans son offre la société chargée de la régie publicitaire avec les barème de prix, le montant de la rémunération du régisseur fixée à 40 % des recettes publicitaires venant en déduction des coûts de fabrication du magazine. Or, conformément aux pratiques commerciales, le régisseur sous-traitant a appliqué des remises commerciales pour fidéliser la clientèle, sans que le département ait été saisi d’une demande de modification du marché par le titulaire. Faisant une juste appréciation des responsabilités réciproques des parties ainsi que des conséquences prévisibles d’une tarification trop rigide, la Cour juge que dans le cadre d’un contrat de régie publicitaire, les obligations du titulaire du marché sont les suivantes : le cocontractant de l’administration doit respecter les tarifs qu’il a lui-même déterminés. A défaut, il doit proposer une modification du contrat.
En matière de travaux réalisés en l’absence de contrat, le point de départ de la prescription quadriennale est le 1er jour de l’année suivant la date à laquelle les travaux ont été réalisés. L’utilisation du terme « réalisés » renvoie à la date à laquelle ceux-ci ont été achevés. « Considérant que le fait d’une créance fondée sur l’enrichissement sans cause d’une collectivité publique est constitué par les travaux qui en sont l’origine ; qu’il résulte de l’instruction que les travaux litigieux, portant notamment sur la climatisation, ont été réalisés en 1992 ; que les droits dont se prévaut la société FD INGENIERIE ont été ainsi acquis au cours de l’année 1992 ; que, par suite, le délai de quatre ans prévu par la loi du 31 décembre 1968 a commencé à courir le 1er janvier 1993 et a expiré le 31 décembre 1996 ; qu’en l’absence de fait interruptif de ce délai, c’est à bon droit que le maire de Thiais a également opposé la prescription quadriennale aux demandes de la Société FD INGENIERIE tendant au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’enrichissement sans cause pour les prestations qu’elle a réalisées sans contrat.
Cet arrêt précise que la capitalisation des intérêts peut être demandée par anticipation, avant que les intérêts soient dus pour une année complète. Il énonce donc : « Considérant, en revanche, que la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d’une année ; qu’en ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu’à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière ; qu’ainsi, en refusant de faire droit à la demande de capitalisation présentée par la SOCIETE ETPO dans sa demande enregistrée au greffe du tribunal administratif de Nantes le 12 décembre 1995 au motif qu’à cette date les intérêts n’étaient pas dus pour une année entière, et en ne la lui accordant qu’à compter du 12 avril 2000, date d’enregistrement de son mémoire en défense devant elle, dans lequel la demande de capitalisation était renouvelée, la cour administrative d’appel de Nantes a commis une erreur de droit."
Dans cette affaire, le juge communautaire a affirmé l’application directe des principes du Traité de l’Union pour les concessions de services. Il en déduite que ces principes sont toutefois applicables à l’ensemble de la commande publique, même non régie par les directives européennes de marchés publics. Le juge considère que l’attribution d’une commande en l’absence de toute transparence, qui est susceptible d’intéresser également une entreprise dans un autre État membre, est une discrimination à sanctionner, et ne peut se justifier par des circonstances objectives. L’ensemble des commandes publiques sont donc concernées, quelque soit la nature du contrat. Cette jurisprudence a aussi confirmé l’arrêt CJCE Stadt Halle 11/01/2005, C-26/03 qui soumet à la concurrence les contrats passés avec les sociétés d’économie mixte, du fait qu’une partie de leur capital soit ouvert au secteur privé.
MAPA et obligation de publicité Le Conseil d’Etat vient d’annuler la procédure de passation du marché adapté relatif à la programmation de l’implantation d’une antenne du musée du Louvre à Lens. Les juges ont estimé que la région Nord-Pas-de-Calais, en choisissant son site internet et un titre de la presse régionale, « a méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence qui lui incombaient ». Il rappelle à l’attention de toutes les personnes publiques que « si la personne responsable du marché est libre, lorsqu’elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux » de la commande publique qui s’imposent à elle.
Le Conseil d’Etat souligne que si à titre exceptionnel, le code des marchés publics autorise les personnes publiques à conclure des marchés de clientèle qui, par dérogation au même code, ne comportent pas de définition de la consistance des prestations faisant l’objet du marché, rien ne s’oppose à ce que les cocontractants de tels marchés fassent figurer parmi les stipulations une clause fixant une quantité de prestations à réaliser.
Un arrêt de la Cour de cassation en date du 14 septembre 2005 rappelle que si les constructeurs coauteurs d’un dommage sont obligés solidairement à la réparation de celui-ci envers la maître de l’ouvrage, « ces constructeurs ne sont tenus entre eux que chacun pour sa part, déterminée à proportion du degré de gravité des fautes respectives ».
La Cour de Justice des Communautés européennes vient, concernant une concession de service public, de confirmer sa doctrine en matière de prestations « in-house ». Elle a estimé qu’une autorité publique ne peut attribuer sans concurrence une concession de services publics à une société si ladite opération n’est pas interne. Cette affaire fait suite à une demande de décision préjudicielle introduite par une entité italienne dans le cadre d’un litige opposant une entreprise italienne à la commune de Brixen et à la société assurant la gestion de parkings publics payants dans cette commune. En l’espèce, la gestion des parkings a été attribuée sans mise en concurrence. La Cour considère que même si le capital social de la société gestionnaire était, à l’époque de l’attribution de la concession, détenu à 100% par la commune, les principes de transparence et d’égalité de traitement ont été bafoués. De plus, elle relève qu’il s’agit d’une « société dont l’objet social a été élargi à de nouveaux domaines importants, dont le capital doit obligatoirement être ouvert à court terme à d’autres capitaux, dont le domaine territorial d’activités a été élargi à l’ensemble du pays ainsi qu’à l’étranger et dont le conseil d’administration possède de très amples pouvoirs de gestion qu’il peut exercer de manière autonome [du pouvoir adjudicateur]. »
Par cette décision, la Cour de cassation a estimé qu’un fonctionnaire engage sa responsabilité pénale même s’il n’est pas le décideur final, ses avis étant presque toujours suivis par la commission d’appel d’offres. Elle confirme ainsi l’arrêt de la cour d’appel de Versailles condamnant à 1 an d’emprisonnement avec sursis et 15 000 euros d’amende un gestionnaire de cuisine municipale qui « concevait les menus, commandait les produits, contrôlait les livraisons et les factures qu’il transmettait au service des paiements ». Choisissant et étant seul à connaître les volumes commandés, le fonctionnaire ne soumettait pas toutes les commandes à la procédure régulière. Il disposait par conséquent d’un « pouvoir de fait ». La Cour a donc jugé qu’un gestionnaire bien que non compris dans l’article 432-14 du code pénal, peut être poursuivi pour octroi d’avantage injustifié. L’absence de pouvoir officiel de décision ne protège pas les agents contre les infractions pénales dès lors que leurs avis font autorité.
Dans un récent arrêt, le Conseil d’État sanctionne par voie disciplinaire, un fonctionnaire qui a communiqué à un candidat des éléments touchant au secret industriel et commercial d’autres entreprises. En effet, celui-ci a ébruité certains éléments sensibles du rapport d’analyse des offres. Quant au juge pénal, il s’est exceptionnellement montré plus tolérant que les instances disciplinaires..
La CJCE par un arrêt du 20 octobre 2005, vient sanctionner l’État français pour avoir enfreint les règles de concurrence dans la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée, avant qu’elle ne soit modifiée par l’ordonnance 2004-566 du 17 juin 2004. Sont concernés les anciens mandats de délégation de maîtrise d’ouvrage, passés sans concurrence et réservés à des opérateurs publics ou sous dominante publique (comme les SEM). Le juge communautaire saisit l’occasion pour réaffirmer les principes de libre concurrence et de non-discrimination dans le domaine des services, qu’il s’agisse de la petite commande, des contrats de concession, et également des services allégés (ceux de l’article 30 du code des marchés publics). Le juge précise le cadre des rares dérogations à l’application des principes européens et admet que le mandat relève de la catégorie des services à procédure allégée.
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Responsabilité pour fraude et dol de l’entrepreneur et du maître d’oeuvre
