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Jurisprudence
Le Conseil d’Etat vient de juger que « Les critères doivent être pondérés, sauf si la personne publique qui s’apprête à passer le marché peut justifier que cette pondération n’est pas possible ». La juridiction suprême renforce ainsi sa position en considérant que le fait de ne pas justifier de l’impossibilité de pouvoir pondérer dans le règlement de consultation, afin de recourir à la hiérarchisation est constitutif d’un manquement aux obligations de publicité et de concurrence. Cette prise de position s’avère donc plus stricte que celle dégagée en juin 2005 lors de la jurisprudence commune de la Seyne-sur-Mer où le Conseil d’Etat avait uniquement indiqué que c’est seulement si la pondération des critères est impossible que la personne publique peut se borner à procéder à leur hiérarchisation.
Un marché passé selon une procédure irrégulière dès lors que celle-ci est menée en violation du code des marchés publics, ne peut pas faire l’objet d’une reconduction expresse, la reconduction tacite étant juridiquement illégale en tout état de cause. Il appartient d’ailleurs à l’autorité exécutive de la personne publique contractante de ne pas exécuter les décisions illégales de son organe délibérant. Par suite, la reconduction irrégulière d’un marché public est susceptible de constituer un délit de favoritisme.
La cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté la demande d’indemnisation du département de la Martinique suite à la résiliation d’un marché de travaux aux torts et risques du titulaire. Elle confirme donc le jugement du 21 décembre 2000 du tribunal administratif de Fort-de-France. En l’espèce, suite à la résiliation d’un marché, un décompte définitif établissant les droits et obligations définitifs des parties doit être établi par la personne publique. En cas de résiliation aux torts et risques du titulaire, l’entrepreneur peut toutefois saisir le juge avant même la notification du décompte. Au contraire, la personne publique ne peut pas saisir le juge avant d’avoir établi et notifié ce décompte. En l’absence de décompte général et définitif, le Département n’a donc pas pu obtenir le versement d’indemnités de la part du titulaire. Ainsi, en cas de résiliation d’un marché aux torts et risques de l’entrepreneur, la personne publique est tenue d’établir un décompte général et définitif, faute de quoi elle ne peut être indemnisée.
Le Conseil d’Etat vient de préciser les références que la personne publique peut demander au candidat à un marché ainsi que les règles régissant les références de travaux similaires. Il a ainsi estimé "que, compte-tenu de l’objet du marché qu’elle envisageait de passer, la Ville de Bourges a pu prévoir dans l’avis d’appel public à la concurrence que les entreprises candidates devaient produire des références datant de moins de trois ans pour faire valoir leurs capacités professionnelles sans méconnaître ni les limites prévues par les dispositions précitées de l’arrêté du 26 février 2004, ni les obligations de publicité et de mise en concurrence qui s’imposaient à elle".
La Cour administrative d’appel de Versailles présente une vision restrictive du recours à la procédure négociée suite à l’infructuosité d’un appel d’offres. Elle estime qu’une procédure négociée ne peut être initiée que si l’appel d’offres initial a été passé dans des conditions qui permettent sa réussite. En l’espèce, un marché de travaux passé par la commune de Franconville-la-Garenne a été déclaré infructueux car l’ensemble des offres dépassait de plus de 60% l’estimation de la collectivité. Or, il apparaît clairement que l’estimation a été fixée de manière irréaliste. L’échec de la procédure initiale est donc imputable à la collectivité. Il en résulte que le marché négocié finalement signé « a été passé selon une procédure irrégulière et est donc entaché de nullité ».
La cour de cassation a confirmé la condamnation d’un élu, qui voulait en réalité écarter le titulaire du marché initial. Bien que le code des marchés publics autorise la personne responsable du marché à déclarer un marché sans suite pour motifs d’intérêt général ; il ne permet en aucun cas de mettre fin à une procédure pour écarter le candidat retenu par la commission d’appel d’offres. Or, en l’espèce, le marché de réalisation et d’exploitation d’un complexe de traitement des déchets passé par un syndicat de traitement des déchets avait été lancé avec deux lots. L’un des lots a été attribué à un groupement. Le prévenu a refusé de signer la délibération de la commission d’appel d’offres (CAO) et a fait annuler l’attribution du marché par une délibération du syndicat de traitement des déchets. Il a ensuite relancé le marché (avec un lot unique), un autre titulaire a été choisi par une CAO renouvelée. La cour d’appel de Grenoble avait établi que l’annulation du marché initial et la modification du règlement de la consultation visait uniquement à écarter le groupement initialement retenu. Il en résulte que le prévenu a méconnu les dispositions de l’article 47 du code des marchés publics alors en vigueur, posant les principes de liberté d’accès aux marchés publics et d’égalité de traitement des candidats dans l’examen de leurs offres.
Selon la Cour de justice des communautés européennes, il n’est pas contraire au droit communautaire d’accorder un poids spécifique à des sous-critères si ceux-ci figurent explicitement dans le cahier des charges. Cette jurisprudence est issue d’une question préjudicielle portant sur un marché de transport dont un des critères (modalités d’organisation) avait été divisé en cinq sous-critères par la commission d’adjudication, avant l’ouverture des offres. Les sous-critères avaient été présentés comme des éléments à développer dans le cadre d’un rapport descriptif devant impérativement contenir ces éléments. Toutefois, la CJCE précise que trois conditions s’imposent : ces dispositions ne doivent pas modifier les critères d’attribution du marché, ni contenir d’éléments qui auraient pu influencer la préparation de l’offre s’ils avaient été connus, ni avoir d’effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires.
La Cour Administrative d’Appel de Paris vient rappeler que contrairement à une pratique courante et en application de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, le paiement direct du sous-traitant par le maître de l’ouvrage, pour la part du marché dont il assure l’exécution, est subordonné à la double condition que, sur demande de l’entrepreneur principal, le sous-traitant ait été accepté par le maître de l’ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été agréées par le maître de l’ouvrage. Seul l’acte spécial prévu à l’article 186 bis de l’ancien Code des marchés publics, qui est signé à la fois par le maître d’ouvrage et le sous-traitant, peut définir et agréer les conditions du paiement direct d’un sous-traitant par le maître d’ouvrage et non le marché signé entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal, auquel le sous-traitant n’est pas partie ; que la circonstance que l’acte d’engagement afférent au marché organise une procédure d’acceptation automatique du sous-traitant et d’acceptation de ses conditions de paiement n’est pas de nature à pallier l’absence d’un acte spécial ; que par suite, et en l’absence d’un tel acte spécial en l’espèce, les travaux exécutés dans le cadre du marché de construction l’ont été en l’absence de toute acceptation et agrément des conditions de paiement par le maître d’ouvrage ; que, par suite, la SA Charles Delau ne remplissait aucune des deux conditions fixées par les dispositions sus rappelées de la loi du 31 décembre 1975, et ne pouvait donc prétendre à l’application, à son profit, de la procédure du paiement direct...
Le Conseil de la concurrence vient de publier un communiqué de presse relatif à une décision concernant le secteur des travaux routiers en Seine-Maritime. Par cette décision, le Conseil sanctionne 6 entreprises de BTP spécialisées dans la fourniture d’enrobés bitumeux pour un montant cumulé de 33,6 millions d’euros.
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Nouvelle appréciation de la pondération des critères
