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Jurisprudence
Le Conseil d’Etat a estimé que le cocontractant de la personne publique doit être regardé comme ayant implicitement accepté le décompte général lorsque son mémoire en réclamation, contestant les abattements opérés à raison de malfaçons, n’indique pas pour chacun des abattements contestés le montant des sommes dont il réclame le paiement.
La Haute Juridiction a estimé que dès lors que les prix des offres des sociétés requérantes étaient, selon les lots, moins élevés ou équivalents à ceux des entreprises retenues, elle devait être regardée comme n’ayant pas été dépourvue de toute chance d’obtenir le marché s’il avait été attribué à la suite d’une procédure régulière et peut prétendre au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. En revanche, elle ne peut pas prétendre obtenir le paiement de dommages-intérêts dès lors qu’elle ne peut justifier d’une chance sérieuse d’emporter le marché.
La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) vient de rendre deux arrêts que la similitude des faits et la solution de chaque espèce permettent de rapprocher. Dans la première espèce, la Cour a jugé discriminatoire les critères d’admission et d’évaluation inscrits dans le cahier des charges d’un marché public de services de thérapies respiratoires à domicile. Le pouvoir adjudicateur exigeait de la part des soumissionnaires qu’ils disposent, d’une part, au moment du dépôt des offres, d’un bureau ouvert au public dans la province et, d’autre part, en vue de départager des offres équivalentes sur le territoire espagnol ou dans un rayon de 1 000 km de la province dans laquelle le service est fourni, ainsi que de bureaux ouverts au public dans d’autres localités ou fournissant déjà le même service. Dans la seconde espèce, la Cour a également estimé que les critères d’admission et d’évaluation en cause violent les libertés fondamentales garanties par le traité, notamment la liberté d’établissement et la libre prestation de services. Selon la Cour, aucune raison impérieuse d’intérêt général ne justifie leur existence. Au contraire, et à supposer qu’ils en garantiraient la réalisation, de tels critères vont même au delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi.
En l’espèce, le Conseil d’Etat suivant les réquisitions du commissaire du gouvernement, a conclu que même si le marché devait être entaché de nullité, l’action sur le fondement de l’enrichissement sans cause restait ouverte d’autant que les travaux n’ont jamais été contestés par la commune. Selon la Haute juridiction, la commune de Roura ne peut à la fois voir sa voirie remise en état et ne pas payer la prestation effectuée. Prenant en considération les arguments de l’entreprise qui craignait d’être à nouveau confrontée « à l’inertie de la commune », le Conseil d’Etat a considéré que la « situation de trésorerie très dégradée » de la commune risquait de faire « obstacle à ce que la société requérante obtienne la restitution effective des mêmes sommes dans un délai raisonnable » et d’entraîner pour celle-ci « des conséquences difficilement réparables ». Ainsi, le Conseil d’Etat a estimé que la notion selon laquelle une personne publique est toujours solvable était « seulement une vision théorique voire idyllique des choses » ajoutant à destination des juges que le « temps budgétaire d’une collectivité n’est pas le même que le temps économique d’une entreprise... ».
Lorsque le comité consultatif de règlement amiable des litiges compétent a été saisi d’un différend relatif au décompte général d’un marché public, l’acceptation par l’entrepreneur de la décision que prend le maître de l’ouvrage à la suite de l’avis émis par le comité suffit à conférer un caractère définitif au décompte litigieux.
Dans le cadre de cette espèce, le Conseil d’Etat a jugé qu’un nouveau délai doit courir lorsque l’avis rectificatif comporte des modifications substantielles à l’objet ou aux conditions initiales du marché. Constitue alors, selon la Haute Juridiction, une modification substantielle de l’avis d’appel public à la concurrence le fait de corriger le champ d’application territorial du marché en ajoutant, dans l’avis rectificatif publié au BOAMP, un nouvel arrondissement de Paris à la liste des arrondissements concernés par l’appel d’offres initial. La circonstance qu’il ne s’agisse que d’une erreur matérielle non imputable à la collectivité et que la publicité de l’avis initial, également accomplie dans le JOUE, ne soit pas entachée de cette erreur, ne permet pas de dispenser la collectivité de l’obligation de faire à nouveau courir le délai de 52 jours.
La commission d’appel d’offres (CAO) peut faire sienne du tableau de synthèse de l’analyse rédigée par le maître d’oeuvre lorsqu’elle procède à l’appréciation des offres qui lui sont soumises à partir de critères concernant les caractéristiques techniques des prestations proposées, prévus au règlement de consultation. Si la commission a estimé que la décomposition des prix présentée par le candidat requérant laissait apparaître des doutes sur la cohérence de son offre, elle n’a, ce faisant, méconnu ni les dispositions applicables du code des marchés publics, ni celles du règlement de la consultation. La notion d’appropriation par la CAO de l’analyse des offres faite par le maître d’oeuvre, était d’ailleurs déjà reconnue par la jurisprudence (Cour Administrative d’Appel de Lyon du 24 juillet n° 00LY01669, Commune de Saint Benin d’Azy, au sujet d’un appel d’offres sur performance).
En l’espèce, une société d’économie mixte a attribué le marché annuel de renouvellement des moquettes du Palais des Festivals de Cannes, dont elle assumait la gestion, à une entreprise pour un montant de 2 428 615,45 francs. Le procès-verbal de la séance de la commission d’appel d’offres au cours de laquelle l’attribution a été faite, mentionne que le président de la SEM (président de la CAO) a donné lecture aux membres d’un document intitulé "conclusion" aux termes duquel il proposait l’attributaire du marché. Or, une copie manuscrite de ce document, rédigée par le gestionnaire de fait de l’attributaire (le gérant de droit étant sa concubine) a été retrouvée lors d’une perquisition au siège de cet entreprise. Le Président de la SEM est coupable des chefs de favoritisme et le gérant de recel de favoritisme, le Président ayant pris une part prépondérante dans la décision de la commission d’appel d’offres, en donnant lecture, en sa qualité, de sa "conclusion" personnelle et en la soumettant ensuite à l’accord des trois autres membres à voix délibérative. Le choix de l’entreprise n’a pas été fondé sur des considérations objectives, mais sur des relations personnelles, faussant ainsi la liberté et l’égalité d’accès dans les marchés publics et du surcroît l’animateur de fait de l’entreprise avait connaissance de l’atteinte portée à la liberté d’accès dans les marchés publics. Le juge a estimé que la conclusion lue par le président de la CAO (et de la SEM) avait été rédigée par le gérant de fait de l’entreprise. Même si les trois autres membres de la CAO à voix délibérative ont statué dans le même sens, le juge estime que l’influence du président a été prépondérante.
Dans le cadre d’un marché de travaux pour la construction d’un ouvrage doublant un pont, le devis estimatif visé par l’acte d’engagement prévoyait à la fois des prix unitaires et des prix forfaitaires. Le tribunal a, à bon droit, retenu l’application de prix forfaitaires aux poutres en béton spécial précontraint et à la réalisation du batardeau. En l’absence de retard anormal et dès lors qu’une plus-value liée au coulage de certains éléments durant la période hivernale était prévue au contrat, les sociétés ne peuvent prétendre à être indemnisées. De plus, le plan d’exécution du marché annexé à l’acte d’engagement prévoyait sur l’une de ces parties une largeur inférieure de 5 mètres alors que la desserte normale du chantier nécessitait une largeur de 5 mètres. Les entreprises qui avaient connaissance de cette situation, en signant le marché, n’ont pas mis le maître de l’ouvrage en demeure de leur fournir une piste adaptée à la circulation des véhicules. Elles sont donc seulement fondées à demander l’indemnisation de la moitié du surcoût résultant des conditions plus difficiles de circulation des engins de chantier. La Cour a jugée que l’économie du marché n’ayant pas été bouleversée, les sociétés ne sont pas fondées à demander l’indemnisation de cette sujétion imprévue.
Cet arrêt retient que, si aucun lien contractuel n’existe entre l’entreprise générale titulaire du marché et la société sous-traitante de second rang, l’entreprise titulaire a commis une faute délictuelle en ne faisant pas agréer le sous-traitant de second rang par le maître de l’ouvrage et a été condamnée à ce titre à lui payer le solde du marché qui ne lui avait pas été réglé par l’entreprise sous-traitante de premier rang placée en liquidation judiciaire. Ainsi, se fondant sur l’article 1382 du Code civil, la Cour retient la responsabilité civile délictuelle de l’entrepreneur principal à l’égard du sous-traitant de second rang non agrée par le maître de l’ouvrage.
Statuant sur une question préjudicielle du tribunal administratif régional italien de la Puglia (Italie), la Cour de justice européenne, par l’intermédiaire de son avocat général, vient de se prononcer sur la conformité d’un contrat, passé de gré à gré, entre la commune de Bari et une société de transport appartenant à cette dernière, avec le droit communautaire. Ses conclusions apportent des précisions substantielles sur la qualification de contrats « in house ». Se fondant sur les arrêts « Teckal » « Stadt Halle », elles indiquent que la participation, même minoritaire, d’une entreprise privée doit rester proscrite, pendant la durée du contrat. En effet, dès lors que l’administration cède une partie - même minoritaire - de ses parts dans la société de service à une entreprise privée, cela équivaut à attribuer sans mise en concurrence une concession de service public à une entreprise d’économie mixte, ce qui est contraire aux principes d’égalité de traitement, de non discrimination et de transparence du Traité.
Le Tribunal des conflits vient de décider que la compétence du juge administratif en matière de marchés publics s’étend aux litiges nés lors de négociations menées en vue d’un marché qui n’a jamais été conclu. Par conséquent, la juridiction administrative peut connaître de l’action en réparation d’une collectivité publique à l’encontre de la société attributaire d’un marché public négocié ayant refusé de le conclure. En l’espèce, le juge judiciaire puis le juge administratif avaient été saisis de la demande du Département de la Savoie qui voulait engager la responsabilité de la Société Apalatys pour rupture brutale de négociations. Le Tribunal a estimé « que les litiges opposant une personne morale de droit public à une entreprise ayant répondu à un appel d’offres préalable à la passation d’un marché public, nés à l’occasion du déroulement de la procédure de passation de ce marché public, relèvent, comme ceux relatifs à l’exécution d’un tel marché, de la compétence des juridictions administratives ».
Dans une récente décision, le Conseil d’Etat vient de rappeler que la personne publique était tenue d’indiquer dans l’AAPC les modalités essentielles de financement. Il confirme donc l’annulation de la procédure de passation du marché engagé par le Syndicat mixte de collecte, de traitement et de valorisation des déchets du Vendomois (Valdem) tout en annulant l’ordonnance du premier juge. Conformément aux dispositions du Code des marchés publics et à une jurisprudence constante, le Valdem était tenu « de mentionner les modalités essentielles de financement dans l’avis d’appel public à la concurrence ». Ce qui impose à la collectivité publique « d’indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu’elle entend mobiliser pour financer l’opération faisant l’objet du marché qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers ». |
Acceptation implicite du décompte général
