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Jurisprudence
En l’espèce, le Conseil, d’Etat a jugé qu’en application de l’article 45-1° du Code des marchés publics, un prestataire peut, afin d’établir qu’il satisfait aux conditions économiques, financières et techniques de participation à une procédure d’appel d’offres en vue de conclure un marché public de services, faire état des capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qu’il entretient avec elles, à la condition qu’il soit en mesure de prouver qu’il a effectivement la disposition des moyens de ces entités nécessaires à l’exécution du marché. Ainsi, un candidat est fondé à justifier ses capacités professionnelles, techniques et financières par la prise en compte des capacités d’un ou plusieurs sous-traitants.
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a fait application d’une jurisprudence traditionnelle selon laquelle le caractère global et intangible du décompte fait obstacle à ce que son montant soit « contracté » avec une créance que détient la personne publique sur l’entreprise qui a exécuté pour son compte un marché. Cette solution s’applique même dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire. En l’espèce, le juge suprême a estimé que si la mise en œuvre de la procédure de liquidation judiciaire est sans influence sur l’application des règles d’établissement du décompte définitif du marché conclu entre une entreprise et une personne publique ; elle fait toutefois obstacle à ce que soit opérée une compensation entre les dettes et créances que détiennent les deux cocontractants l’un sur l’autre.
Cette décision illustre la combinaison de deux jurisprudences récentes (CE, 3 décembre 2003 Société Bernard Travaux Polynésie) qui admet qu’une provision représentative d’un acompte non versée puisse être obtenue et (CE, 2 avril 2004 Société Imhoff) qui considère que l’existence de pénalités fait obstacle à ce que la créance soit considérée comme non sérieusement contestable, au sens des dispositions de l’article R.541-1 du CJA. Le Conseil d’Etat précise que la notification par la personne responsable du marché, après achèvement des travaux, d’une décision prononçant des pénalités pour retard dans leur exécution, fait obstacle, alors même que le décompte général n’aurait pas été notifié à l’entreprise, à ce que ces demandes de paiement d’acomptes présentées antérieurement soient regardées, à concurrence du montant de ces pénalités, comme susceptibles de faire naître une obligation non sérieusement contestable à la charge du maître d’ouvrage.
La Cour qualifie de marché public de services au sens de la directive 92/50/CE le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée passé par une personne publique dans le cadre de la loi MOP. En effet, il s’agit d’un contrat écrit, conclu à titre onéreux, par un pouvoir adjudicateur, dont l’objet est de confier à un mandataire choisi diverses missions correspondant à une prestation de services. La Cour distingue la mission d’assistance administrative et technique qui relève de l’annexe I A, de la fonction de représentation du maître d’ouvrage relevant, quant à elle, de l’annexe I B. Dans ces conditions, la Cour souligne l’absence de toute similitude avec la situation de l’arrêt Ordine Degli Architetti delle province di Milano e Lodi et a. c/ Comune de Milano et a., aff. C-399-98 dans la mesure où le maître de l’ouvrage a la faculté de choisir celui qui est chargé de l’assister et de le représenter sans aucune autre obligation préalable. En outre, et comme le soutenait l’avocat général, le mandataire qui s’engage à représenter le maître de l’ouvrage, ne se voit pas conférer, par ce contrat, une quelconque participation à l’exercice de l’autorité publique. Par conséquent, l’article 4 de la loi MOP (dans sa rédaction avant modification par l’ordonnance n°2004-566 du 17 juin 2004), en ce qu’il réserve la mission de maîtrise d’ouvrage déléguée à des catégories de personnes morales de droit français expressément désignées, est contraire au droit communautaire, plus précisément à la liberté fondamentale de libre prestation de services ainsi qu’à la directive Services 92/50/CE. En effet, aucune raison d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique n’a permis en l’espèce de justifier une restriction.
L’obligation faite à l’acheteur public, lorsqu’il précise dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ceux des renseignements et documents qu’il invite les candidats à produire, de permettre à ces derniers d’apporter la preuve de leur capacité professionnelle par tout moyen est satisfaite lorsque l’acheteur public précise, dans les documents de consultation, que la capacité professionnelle peut être attestée par des certificats de qualification ou d’autres justificatifs regardés comme équivalents. En revanche, les dispositions de l’article 45 du Code des marchés publics n’ont ni pour objet, ni pour effet de prévoir que la mention selon laquelle la preuve de la capacité de l’entreprise peut être apportée par tout moyen doit obligatoirement figurer dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Une société qui était candidate à l’attribution d’un marché et qui réalise habituellement le type de travaux requis par ce marché est susceptible d’être lésée par tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise sa passation. Alors même que sa candidature a été écartée comme irrecevable par la commission d’appel d’offres au motif qu’elle n’aurait pas possédé toutes les qualifications exigées des candidats dans l’avis d’appel public à la concurrence, elle est au nombre des personnes habilitées à agir devant le juge des référés précontractuels en vertu des dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative.
Dans cette espèce, la Cour de Cassation a considéré que les enquêtes menées par les membres de la Mission interministérielle d’enquête sur les marchés (MIEM), habilités à cet effet par l’article 7 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularités des procédures de marché et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, aux fins de constatation du délit de favoritisme, constituent des actes interruptibles de prescription et non de "simples actes administratifs exclus de la notion d’acte d’instruction ou de poursuite interrompant la prescription", comme l’avait jugé la Cour d’appel de Paris.
A travers cet arrêt, le Conseil d’Etat vient de préciser les cas dans lesquels il est possible de modifier la composition d’un jury en cours de procédure d’un marché de conception et de réalisation de travaux.
Le juge suprême a précisé à l’occasion de cette instance que s’agissant de la passation d’une convention de délegation de service public, que le JOUE n’est pas susceptible d’être regardé comme un journal d’annonces légales et qu’en l’absence de revue spécialisée dans le secteur économique concerné, il convient de choisir un support susceptible d’assurer une information suffisante des opérateurs économiques de ce secteur.
Cette décision du conseil de la concurrence a abouti à l’abandon des poursuites engagées contre des groupements accusés par le Conseil général des Vosges de fausser la concurrence. En l’espèce, le Conseil général avait fondé sa saisine sur deux arguments principaux : l’absence de justification économique des groupements et des écarts de prix anormaux entre prestataires. En dépit d’éléments concordants, le Conseil de la concurrence n’a pas pu établir de pratiques visant à fausser la concurrence mais a rappelé la jurisprudence constante du Conseil de la concurrence, à savoir : « l’absence de nécessités techniques et économiques de nature à justifier ces groupements peut faire présumer leur caractère anticoncurrentiel mais elle ne suffit pas à apporter la preuve d’un tel caractère ». Concernant les écarts de prix, le Conseil conclut, après enquête, qu’ils doivent être relativisés.
Le Conseil d’Etat vient d’estimer qu’une entreprise illégalement évincée d’un marché public, bénéficiant de chances sérieuses de l’emporter, a droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner qu’elle a subi, même si, par ailleurs, son chiffre d’affaires a progressé. Pour parvenir à cette conclusion, le juge doit se poser la question de la chance qu’avait le candidat d’emporter le marché. Si l’entreprise n’avait aucune chance d’emporter le marché, elle n’a droit à rien. Si elle avait une chance de l’emporter, elle a droit au remboursement des frais engagés pour présenter l’offre. Mais si la chance était non seulement réelle mais sérieuse, l’entreprise a droit à « l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner qu’elle a subi ». Cette indemnisation est un droit, même si l’entreprise a réalisé par la suite un chiffre d’affaires en progression. Toutefois, le Conseil d’Etat rejette l’argument avancé par le candidat selon lequel l’indemnisation du préjudice subi doit également intégrer la « quote-part des frais généraux affectés à ce marché ». Il rejette également l’argument de l’atteinte à la réputation commerciale due à la perte du marché.
La province de Venise a attribué plusieurs lots d’un marché de services de transport de personnes sur la base du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Pour l’un d’entre eux, le cahier des charges prévoyait de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse à partir de quatre critères d’attribution, chacun étant affecté d’un ratio. La commission d’adjudication a déterminé a posteriori la pondération des cinq sous - éléments de l’un des critères d’attribution. S’appuyant sur sa jurisprudence Concordia Bus Finland (CJCE 17 septembre 2002, aff. C-513/99) selon laquelle les critères d’attribution ne sauraient laisser au pouvoir adjudicateur une liberté absolue dans le choix de son cocontractant, la Cour rappelle l’obligation pour la personne publique de faire connaître aux soumissionnaires, avant la préparation de leur offre, l’importance qu’elle attribue à chaque critère. En l’espèce, la décision de la commission d’adjudication de pondérer les sous - éléments est contraire aux directives communautaires lorsqu’elle a pour conséquence la modification des critères d’attribution préalablement définis dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché.
Cette décision est le fruit d’une demande de décision préjudicielle, présentée par ordonnance du Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione I bis, rendue le 22 avril 2004, dans la procédure pendante devant lui. Ce tribunal a demandé à la Cour, à titre principal, de statuer sur l’interprétation de l’article 29, premier alinéa, sous e) et f), de la directive 92/50/CEE du 18 juin 1992 au regard des dispositions nationales italiennes transposées. La Cour de justice des communautés européennes (CJCE) s’est donc, pour la première fois, prononcée sur la possibilité d’exclure d’un marché public de services des prestataires n’étant pas en règle avec le paiement des cotisations sociales et fiscales.
Si aucune disposition du Code des marchés publics n’interdit l’attribution de plusieurs lots à un même candidat, il faut cependant considérer que porte atteinte au principe d’égalité des soumissionnaires la personne responsable du marché qui, dès lors que le règlement de la consultation ne le prévoyait pas, décide d’attribuer à un même candidat tous les lots du marché sans procéder à une comparaison lot par lot des propositions présentées par les différents candidats.
Ayant été évincé du marché litigieux bien qu’il ait présenté l’offre la plus intéressante, le requérant réclame réparation du préjudice résultant de son éviction qu’il estime illégale, le marché ayant été attribué à une entreprise locale qui avait fait une offre moins intéressante que la sienne. Cette demande ne peut pas être acceptée dès lors que l’entreprise retenue justifiait d’une qualification spécialisée plus adaptée à l’objet du marché que celle du requérant, ainsi que de moyens en personnels supérieurs aux siens.
Les travaux exécutés par l’entreprise requérante en tant que sous-traitante ont été exécutés en l’absence de toute acceptation et de tout agrément des conditions de paiement par la personne publique contractante alors que celle-ci avait demandé, en vain, au titulaire du marché avant même le début des travaux de lui confirmer la sous-traitance et de lui communiquer le contrat de sous-traitance. Aucune disposition légale ou réglementaire ne conférant au maître de l’ouvrage le pouvoir, pour pallier les carences du titulaire du marché, de prononcer l’acceptation d’un sous-traitant en l’absence d’une demande du titulaire, la personne publique n’a pas commis de faute en l’espèce, et le sous-traitant ne peut pas prétendre au paiement direct.
Si l’absence de notification au titulaire du marché du calendrier détaillé d’exécution rend inopposables les délais qui y sont mentionnés, cette circonstance ne saurait faire obstacle à ce que la personne publique contractante puisse, à défaut du calendrier détaillé, appliquer au titulaire du marché des pénalités de retard en lui opposant le délai global d’exécution des prestations prévu par le calendrier prévisionnel.
L’offre d’une entreprise n’existe plus au-delà du délai de validité des offres. La cour administrative d’appel de Nancy vient de rappeler ce principe. Un centre hospitalier a lancé en décembre 1998 un appel d’offres ouvert pour un marché de nettoyage de vitres. Le marché a été notifié le 12 février 1999. Or, le directeur de l’hôpital avait unilatéralement modifié l’offre du candidat, portant les prestations à quatre interventions annuelles au lieu de trois et portant un nouveau montant à l’offre. La notification était donc faussée car elle ne portait pas sur l’offre du candidat. Le titulaire a donc refusé les modifications demandées. Il a finalement été décidé le 13 avril que le marché porterait sur les prestations initialement prévues. La notification aurait donc dû intervenir à cette date. Mais le délai de validité de l’offre, de 90 jours entre la date de remise des offres et la date de notification, était alors largement dépassé. L’entreprise n’était donc plus engagée par son offre. La personne publique n’était donc pas fondée à faire exécuter le marché aux frais et risques du titulaire. |
Justification des capacités professionnelles
