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Jurisprudence
Dans cette affaire, le complément à l’acte d’engagement précise explicitement que ces pénalités sont reconductibles en fonction de la nouvelle date de mise en service : « En cas de non-respect de ces délais, les pénalités seront les suivantes : 0,5 % du montant hors taxes de la commande, par jour de retard plafonnées à 5 %. Après application des pénalités, une nouvelle date de mise en service est déterminée après accord du maître d’ouvrage et du constructeur. Les pénalités sont reconductibles dans les mêmes conditions sur la nouvelle date retenue. Le montant des pénalités sera augmenté de la TVA au taux en vigueur ». Mais ni ce document, ni le cahier des clauses techniques particulières auquel il revoyait, ne fixaient un terme ou un délai pour achever les prestations concernées. En l’espèce, le Conseil d’Etat a estimé que le cahier des clauses administratives particulières peut renvoyer à l’acte d’engagement et au complément à l’acte d’engagement le soin de fixer le montant des pénalités ainsi que leurs modalités d’application en dérogation à celles établies par l’article 20-1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux.
La CAA de Nancy vient de se prononcer sur l’articulation entre le décompte global et définitif d’un marché de travaux et les pénalités imposées dans le cadre de ce marché. A l’issue d’un marché de travaux de charpente bois, la réception du marché a donné lieu à des réserves. Le titulaire du marché a établi un décompte final du marché. Pour la commune, la non levée des réserves s’opposait à l’établissement d’un décompte global. Or, certaines réserves avaient été levées, d’autres malfaçons ayant fait l’objet d’un constat d’huissier plusieurs mois après la réception des travaux. La somme due au titre des malfaçons pour lesquelles les réserves n’ont pas été levées n’était pas contestée par le titulaire. La commune demande le versement des indemnités de retard réclamées par le maître d’œuvre à l’entreprise. Or, les mises en demeures sont postérieures à la réception des travaux avec réserve. Il en résulte donc que la commune doit s’acquitter des prestations effectuées et pour lesquelles les réserves ont été levées. Les pénalités ne sont pas dues mais les prestations pour lesquelles les réserves n’ont pas été levées sont déduites du montant à verser à l’entreprise.
Lorsqu’une entité adjudicatrice exerçant l’une des activités spécifiquement visées à l’article 2 § 2 de la directive 93/38/CEE du 14 juin 1993, envisage dans l’exercice de cette activité de passer un marché de services, de travaux ou de fournitures ou d’organiser un concours, ce marché ou ce concours est régi par les dispositions de cette directive. Sont visés par la directive 93-38 les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.
Le juge administratif apprécie le caractère homogène des prestations de services au regard de la nomenclature définie par l’arrêté interministériel du 13 décembre 2001. Appliqué au cas d’espèce, il en résulte que l’achat d’un progiciel d’une part, et sa maintenance, d’autre part, peuvent être dissociés et donner lieu à des marchés distincts.
Par un marché conclu avec le département, le titulaire s’est vu confier la réalisation de travaux d’aménagement d’un carrefour d’une route départementale avec une rue sur le territoire d’une commune. La durée d’exécution de ce marché a été fixée à deux mois à compter de la date fixée par l’ordre de service notifiant le commencement des travaux. Le titulaire a demandé au maître d’oeuvre la prolongation d’une semaine du délai d’exécution au motif que la commune et l’aménageur de la zone d’aménagement concertée desservie par le carrefour lui avaient demandé de modifier l’aménagement du trottoir d’un côté de la chaussée. Les travaux ayant été achevés avec 13 jours de retard, le département a infligé au titulaire une pénalité de retard en application du cahier des clauses administratives particulières. Par suite, le titulaire ne pouvait prétendre à une prolongation du délai d’exécution du marché sur le fondement de l’article 19-21 du cahier des clauses administratives générales applicables au marché de travaux. Ce dernier prévoyant que : « Lorsque (...) un retard dans l’exécution (...) de travaux préalables qui font l’objet d’un autre marché justifie soit une prolongation du délai d’exécution de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux, soit le report du début des travaux, l’importance de la prolongation ou du report est débattue par le maître d’oeuvre avec l’entrepreneur, puis elle est soumise à l’approbation de la personne responsable du marché, et la décision prise par celle-ci est notifiée à l’entrepreneur par ordre de service. » Or, dans le cas d’espèce, le titulaire a eu le marché du département avant celui de l’aménageur de la zone.
Dans cette affaire, la commission d’appel d’offres d’un office public d’HLM, présidée par le prévenu, a attribué un marché de rénovation d’un ensemble immobilier à l’entreprise la moins disante. Cette décision a été prise conformément aux recommandations du maître d’œuvre alors que le représentant de la DGCCRF avait émis des réserves sur le fait que deux sociétés, y compris la société attributaire, avaient remis deux actes d’engagement, dont le montant variait en fonction du choix du sous-traitant pour le lot "menuiserie". La Mission interministérielle d’enquête sur les marchés (MIEM) a dénoncé au procureur de la République de Montpellier cette irrégularité ainsi que la notification du report de la date de dépôt des offres aux seules entreprises bénéficiaires d’un dossier de candidature. La cour d’appel a justifié sa décision en déclarant le prévenu coupable de favoritisme, après avoir relevé que le titulaire a présenté "deux actes d’engagement et deux prix différents avec deux sous-traitants distincts" et énoncé que ces faits constituent une atteinte au principe de l’égalité des candidats dans les marchés publics, d’autant plus que les actes d’engagement transmis en préfecture ont été élaborés postérieurement à la date de dépôt des offres qui y figure et ont été "adaptés" aux résultats de la consultation. Les juges ajoutent que l’examen des offres et le choix du titulaire a été fait par la commission d’appel d’offres, présidée par le prévenu et que, selon le directeur de l’OPHLM, le prévenu présidait de manière effective et entière les commissions d’appels d’offres et qu’informé des réserves émises par le représentant de la DGCCRF, il a refusé toute discussion sur les problèmes soulevés et peut importe que l’entreprise ait été la moins-disante.
A la demande du maître d’œuvre, par un moyen nouveau invoqué en appel, le juge en constate la nullité de marché de maîtrise d’oeuvre, car passé en méconnaissance des dispositions du code des marchés publics. Pour ce marché d’un montant de 195 690 F. HT, le maître d’ouvrage n’établit pas avoir procédé à la mise en compétition exigée par les dispositions de l’article 314 bis du Code des marchés publics (d’avant 2001), préalablement à sa conclusion, procédure applicable aux marché de maîtrise d’œuvre inférieurs à 300 000 F. En raison de sa nullité, le marché de maîtrise d’oeuvre n’a pu faire naître à la charge du maître d’ouvrage aucune obligation de nature contractuelle. Cependant, lorsque le juge est saisi d’un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle et est conduit à constater, le cas échéant d’office, la nullité du contrat, les cocontractants peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens relatifs notamment à leur responsabilité quasi-délictuelle bien que ces moyens, qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles. Ainsi, si le maître d’œuvre pouvait échapper à sa responsabilité de constructeur sans faute, il ne peut échapper à sa responsabilité contractuelle quasi-délictuelle pour faute, ce qui était le cas.
En l’espèce, une erreur de conception commise par le maître d’œuvre a contraint un entrepreneur, membre d’un groupement conjoint, titulaire d’une partie des lots d’un marché public attribué au groupement à effectuer des études et des travaux supplémentaires. Le caractère forfaitaire du marché ne fait pas obstacle à l’indemnisation des travaux supplémentaires, non imputables à l’entreprise et indispensables à la réalisation de l’ouvrage selon les règles de l’art, qu’il a réalisés. Le titulaire a droit au paiement des travaux en cours ou achevés à la date de résiliation de son marché et qui sont devenus, à la date de leur réception, propriété du maître d’ouvrage, à la condition toutefois que lesdits travaux ne lui aient pas été déjà payés en qualité de sous-traitant. Le juge a conclu fort logiquement que la résiliation était de droit à la date de la demande de l’administrateur et que le mandataire du marché divisé en lot n’avait plus la compétence pour transiger au nom de cet entrepreneur. Il a procédé à la vérification du décompte, dont les éléments pris en considération ne manquent pas d’intérêts pédagogiques, et a fait droit à la demande de paiement d’intérêts moratoires au bénéficie de l’entrepreneur.
Dans cette affaire, un service de l’Etat s’est engagé à payer la somme de 129 984 € due au titulaire d’un marché d’équipement informatique auprès de l’établissement bancaire requérant. Sur la foi de cet engagement, cet établissement a, le même jour, accepté que le titulaire lui cède une créance du même montant sur le fondement de la loi Dailly. Le service ministériel a ordonné par erreur au comptable public de verser cette somme sur le compte que le titulaire avait ouvert dans un autre établissement bancaire, puis la société titulaire a été dissoute. Or, le débiteur cédé ne se libère valablement auprès de l’organisme bénéficiaire d’une cession de créance qu’à compter de la notification de ladite cession de créance au comptable public assignataire du marché en application l’article 189 du Code des marchés publics (d’avant 2001, devenu l’art. 106 du CMP 2004). L’établissement de crédit, titulaire d’une créance cédée, doit, pour préserver ses droits, la notifier au comptable dans les meilleurs délais Tant que cette notification n’a pas eu lieu, le comptable public se libère valablement auprès du titulaire du marché qui demeure titulaire de la créance. En négligeant pendant cinq mois de notifier au comptable la cession de créance dont elle bénéficiait, l’établissement bancaire a commis une imprudence de nature à atténuer la responsabilité de l’Etat qui limite sa responsabilité à la moitié du préjudice subi.
Les accords passés entre l’Union européenne et les États-unis obligent tous les passagers européens à être équipés d’un passeport comprenant des données biométriques numérisées. Pour ce faire, le Ministère de l’intérieur a lancé la passation d’un marché ayant pour objet la fourniture et la mise au point de ce produit. C’est l’offre de la société François-Charles Oberthur Fiduciaire qui a été retenue. Or, le comité central d’entreprise de l’imprimerie nationale a saisi le juge des référés d’une demande de référé-suspension (article L. 521-1 du code de justice administrative). Le juge des référés a suspendu la décision du ministre de ne pas avoir retenu l’offre de l’Imprimerie nationale et d’avoir choisi un autre candidat. En l’espèce, le Conseil d’état vient de confirmer cette ordonnance estimant que la demande du comité central d’entreprise de l’imprimerie nationale est bien fondée et ce, après avoir mis en balance l’intérêt particulier du demandeur et l’intérêt public qui justifierait que la décision attaquée soit maintenue. Le juge a estimé que les conséquences graves que faisait courir cette décision sur la situation économique de l’imprimerie nationale et sur l’emploi de ses salariés était supérieure au risque que la France se trouve dans une situation problématique sur la scène internationale du fait du retard pris dans la fabrication de ces nouveaux passeports.
Un syndicat d’agglomération a été condamné par jugement d’un tribunal administratif, devenu définitif, à payer à une entreprise le solde d’un marché exécuté, majoré des intérêts moratoires. En raison d’un litige sur le taux d’intérêt devant être appliqué, la société a saisi le tribunal, en sa qualité de juge de l’exécution, d’une demande tendant au versement du solde majoré du taux d’intérêt prévu à l’article 181 du Code des marchés publics en vigueur à la date de la conclusion du marché. Le Conseil d’Etat a estimé que l’autorité de la chose jugée fait obstacle à ce que le juge, saisi de la demande d’exécution d’une décision juridictionnelle sur le fondement de l’article L 911-4 du Code de justice administrative, puisse rectifier les erreurs de droit ou purement matérielles dont elle serait entachée. Il n’appartient pas non plus, en principe, au juge de l’exécution d’interpréter la décision dont il doit assurer l’exécution. Ce dernier ne peut modifier le raisonnement du jugement dont il doit assurer l’exécution, même si celui-ci peut lui paraître erroné.
En l’espèce, le président d’un Conseil général était actionnaire à hauteur de 36 % d’une société qui a reçu des avances de trésorerie de la part d’un prestataire assurant la communication du département. Poursuivi pour prise illégale d’intérêts, l’élu est dans un premier temps relaxé. Puis, la Cour de cassation annule cette relaxe au motif "qu’en sa qualité d’ordonnateur des dépenses de communication du département, il avait pris un intérêt indirect dans l’opération dont il avait la charge d’assurer la surveillance, en raison de l’important soutien financier accordé par la société attributaire du marché aux sociétés dont l’intéressé est actionnaire et administrateur". Bien que l’élu relève qu’il n’a pas siégé à la commission d’appel d’offres et qu’il n’a pas personnellement signé les engagements de dépenses ; la Cour précise "qu’en sa qualité de président du conseil général, il était bien l’ordonnateur principal des dépenses" et que "le paiement des prestations était opéré par des fonctionnaires territoriaux sur délégation de signature". Or "aux termes de l’article L. 3221-3, alinéa 3, du Code général des collectivités territoriales, le président du conseil général conserve la surveillance ou l’administration des opérations, au sens de l’article 432-12 du Code pénal, pour lesquelles il a donné délégation de signature". Cette jurisprudence met en exergue deux caractéristiques principales du délit de favoritisme à savoir que :
En l’espèce, un directeur d’hôpital ne disposant plus de logement de fonction, a proposé au conseil d’administration de l’établissement de compenser cette perte d’avantage par la prise en charge d’une partie des travaux réalisés à son domicile. Il s’est engagé à reverser totalement ou partiellement cette somme en cas de départ. Une délibération du 6 octobre 1998 fait droit à sa demande à hauteur de 45 000 euros. N’étant pas membre du conseil d’administration, l’intéressé ne prend pas part à la délibération. De plus, ces dépenses sont, pour les deux tiers, imputées sur le budget de fonctionnement de l’hôpital et pour un tiers sur la dotation budgétaire allouée par cet établissement au marché public de rénovation d’une maison d’accueil pour personnes âgées. Poursuivi pour prise illégale d’intérêts et favoritisme, le fonctionnaire est condamné par la Cour d’appel de Lyon le 25 mai 2005 à 18 mois d’emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d’amende ce que confirme la Cour de cassation le 14 décembre 2005. Il lui est reproché d’avoir joué un rôle dans la préparation de la décision, en soumettant la proposition au conseil d’administration, et dans l’exécution de celle-ci en établissant et en transmettant au percepteur pour paiement "les mandats correspondant aux factures de travaux réalisés dans sa maison". En effet :
Dans cette affaire, la Cour administrative de Bordeaux est venue confirmer le jugement du Tribunal administratif lequel a, sur déféré du préfet de la Gironde, annulé le marché de maîtrise d’oeuvre conclu le 31 mars 2000 entre Aquitanis et le groupement solidaire d’entreprises Raffy-Seet Cecoba pour la construction de 29 logements collectifs à Arcachon. Elle a jugé qu’il n’appartient pas à un pouvoir adjudicateur de préjuger des capacités d’une entreprise à exécuter l’ensemble des contrats auxquels elle se porte candidate. L’examen des candidatures doit être limité aux compétences, références et moyens des candidats, sauf à porter atteinte à l’égalité de traitement de ces derniers.
Dans le prolongement d’une procédure pénale, dirigée contre plusieurs personnes physiques, ouverte en 1994, et qui s’est terminée par un non-lieu en novembre 2002 en raison de la prescription de l’action publique, le Conseil de la concurrence s’est auto-saisi et vient de rendre une décision, dans laquelle il sanctionne 34 entreprises pour s’être entendues préalablement à l’attribution de nombreux appels d’offres publics en région Ile-de-France. Le montant total des sanctions s’élève à 48,5 millions d’euros. Au total, ce sont les appels d’offres d’une quarantaine de marchés qui ont été faussés, parmi lesquels les marchés de la SNCF et de la RATP (Eole et Meteor). Les entreprises se répartissaient tous les grands marchés publics de la région Île-de-France par le biais de « tours de table ». En mettant en place de telles ententes, les sociétés du BTP ont délibérément violé les règles de la concurrence. Les maîtres d’ouvrage ont été trompés dans la procédure d’attribution de leurs marchés et n’ont pu tirer parti des appels d’offre qui auraient dû leur permettre d’attribuer les marchés au meilleur prix. Compte tenu de ces éléments, le Conseil de la concurrence a infligé aux majors du secteur des sanctions qui représentent 5% de leur chiffre d’affaires et pour les autres des sanctions allant de 1% à 4% de leur chiffre d’affaires. |
Indemnisation d’une entreprise illégalement évincée d’un marché public
