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Jurisprudence
Cet arrêt constitue une illustration supplémentaire du délit de prise illégale d’intérêts. En l’espèce, un vice-président de conseil général chargé des commissions d’attribution des subventions aux collectivités locales et du budget gérait un cabinet de maîtrise d’œuvre passant des commandes avec ces mêmes collectivités. Selon la Haute Juridiction, il n’est pas possible d’être à la fois élu du conseil général et à ce titre octroyer des subventions et être PDG d’une entreprise qui bénéficie même indirectement de ces subventions. C’est pourtant ce qu’a fait le prévenu, vice-président du Conseil général, chargé des finances donc de la surveillance de l’octroi de subventions aux collectivités pour des travaux d’alimentation en eau potable. Il a également activement participé au schéma de financement et au chiffrage des coûts des projets de travaux. Les marchés étaient passés grâce à ses subventions et souvent attribués à l’entreprise dont l’élu était PDG. Il apparaît donc clairement que le prévenu avait un intérêt dans ces opérations de subvention, alors même qu’il était chargé d’en assurer la surveillance.
Par un arrêt du 7 mars 2006, rendu en formation plénière, la cour administrative d’appel de Versailles a estimé que le juge devait exercer un contrôle de proportionnalité sur une clause d’un contrat prévoyant une indemnisation en cas de résiliation par l’administration, au regard du principe selon lequel une personne publique ne peut être condamnée à verser une somme qu’elle ne doit pas.
En l’espèce, la composition de la commission d’appel d’offres a été modifiée en cours de procédure de passation du marché, notamment pour ce qui est des personnalités désignées en raison de leurs compétences techniques. Dans ces conditions, c’est à juste titre que le tribunal administratif a estimé que la composition de la commission ne pouvait varier au cours de la procédure d’appel d’offres et que la décision d’écarter l’offre de la société requérante était intervenue au terme d’une procédure irrégulière. Une telle irrégularité est constitutive d’une faute de nature à elle seule, à ouvrir éventuellement droit à réparation à la société requérante et ceci, nonobstant la circonstance que le ministre pouvait renoncer au marché pour un motif d’intérêt général tenant à des considérations d’ordre budgétaire, conformément aux dispositions de l’article 97 quater du code des marchés publics. Il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Or, il résulte clairement des dispositions des articles 83 et 99 du code précité d’avant 2001 que les personnalités désignées par la personne responsable du marché en raison de leur compétence dans la matière qui fait l’objet de l’appel d’offres sur performance ne pouvaient être désignées qu’à titre personnel en raison de leur qualification et non contrairement à ce que soutient le ministre, en raison des fonctions administratives exercées.
Lorsqu’un titulaire et un maître d’ouvrage public se sont constamment référés, dans leurs échanges, au cahier des clauses administratives générales (CCAG) des marchés publics de travaux, ce cahier doit, dès lors, être regardé comme pièce constitutive du marché en vertu de la commune instruction des parties, nonobstant la circonstance que l’article 2 du cahier des clauses administratives particulières du marché a omis de le citer après « a) pièces particulières », non suivi d’un « b) » ce qui doit être regardé comme une simple erreur matérielle. La réception des travaux a eu lieu sans réserve et le titulaire a établi un décompte final des travaux, en se référant expressément à l’article 13-3 du CCAG précité et en le qualifiant de « partiel » en ce qu’il excluait un « parking bas », en attente d’exécution, qui avait fait l’objet d’un « avenant », postérieur à la réception des travaux et motivé par des modifications intervenues dans la voirie communale proche. Dans ces conditions, ce parc de stationnement doit être regardé comme ayant fait l’objet d’un marché distinct. Le décompte a donc constitué le décompte final du marché, au sens de l’article 13-3 du CCAG. Ainsi, le maître d’ouvrage est fondé à soutenir que la demande présentée devant le tribunal administratif par le titulaire et qui ne concernait que le règlement du marché passé était irrecevable, nonobstant la circonstance que ce maître d’ouvrage a accepté de recourir à une conciliation le 9 janvier 1996, après expiration du délai de six mois précité. Dans cet espèce, le juge requalifie un projet de décompte final "partiel" comme un projet de décompte final "tout court" ; une partie des travaux effectués ayant pour cause une demande de la commune d’implantation du chantier ne pouvant se rattacher à l’objet du marché passé par la collectivité.
Cet arrêt porte reconnaissance de l’application du principe d’égalité d’accès au secteur économique des jeux. Le Conseil d’État a estimé que le contrôle de l’État sur la police des jeux ne peut porter atteinte de manière excessive à ce principe. Dans cette affaire, le ministère avait informé un candidat délégataire, que son autorisation d’exploiter le casino comporterait une interdiction d’exploiter des machines à sous pendant une période probatoire d’une année, restriction à laquelle l’ancien délégataire, lui-même candidat, n’était pas soumis. La commune a néanmoins rejeté son offre en estimant que cette interruption du service public serait préjudiciable à l’avenir du service public concédé. En fait, c’est un risque de perte globale de clientèle qui se profilait pour la commune, et aussi de flux touristique. La restriction ministérielle d’exploitation n’était justifié ni par les conditions d’exploitation du casino de la commune, puisque des machines à sous étaient déjà exploitées sans qu’apparemment l’ordre public n’ait été mis en péril, ni en considérations propres à cette société, déjà exploitante d’autres casinos. Le juge applique ainsi le principe de proportionnalité. Les mesures de restriction doivent être strictement proportionnelles aux objectifs qu’ils sont censés atteindre. Cet arrêt qui fait appel aux principes généraux de l’égalité devant le service public et comprend également d’une manière les principes généraux dégagés par la jurisprudence européenne (CJCE du 27 octobre 2005, affaire C-158/03, Commission des Communautés européennes contre Royaume d’Espagne). Le juge a estimé que les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent, pour être conformes aux articles 43 (libre établissement) et 49 (libre prestation de service) du Traité de la Communauté européenne, remplir quatre conditions :
Cet arrêt met en lumière l’entendue de la responsabilité contractuelle des contrôleurs techniques ainsi que leurs obligations de conseil auprès du maître d’ouvrage et de diligence. Si le contrôleur technique ne reçoit pas les documents établis par les entreprises, il doit s’activer pour les solliciter. Plus le procédé est innovant, plus il doit être vigilant. En l’espèce, un contrôleur technique avait été chargé par un office public d’habitation à loyer modéré d’une mission de contrôle technique pour la réalisation du lot chauffage qui devait équiper un ensemble immobilier. À la suite d’une première saison de chauffe, il a été constaté un phénomène de surchauffe dans les cages d’escalier des bâtiments imputable, au système de distribution des circuits de chauffage dans les parties communes. La Cour confirme la décision du tribunal administratif qui a condamné le contrôleur technique solidairement avec les autres constructeurs. La responsabilité pour faute contractuelle du contrôleur technique est engagée pour ne pas avoir relevé un défaut d’isolation de certaines parties de tuyauterie des colonnes montantes, défaut affectant également les dalles des planchers et cause d’une importance déperdition de chaleur. La faute du contrôleur est caractérisée car il était contractuellement chargé de contrôler « l’isolation thermique des équipements », « le recollement des essais de fonctionnement des installations que doivent effectuer les entreprises » ainsi que « la conformité au règlement de construction », de s’assurer que les travaux à réaliser, ou réalisés, étaient conformes à l’état de la technique et aux règles de l’art. De plus, il lui appartenait d’attirer l’attention du maître d’ouvrage sur les difficultés pouvant survenir s’agissant d’un système de chauffage innovant qui pouvait, selon ses propres déclarations, présenter des aléas quant aux résultats à obtenir. Or, il résulte du rapport d’expertise non sérieusement démenti qu’il s’est soustrait « à certains contrôles faisant partie de sa mission » et « a omis d’exercer son rôle de censeur ». Enfin, s’il soutient que les procès-verbaux établis par les entreprises, s’agissant des essais de fonctionnement, ne lui auraient pas été communiqués, il lui appartenait de les obtenir des entreprises éventuellement défaillantes.
Alors que cet arrêt reconnaît la conformité du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes au droit communautaire et en particulier au principe de la libre prestation de services ; il donne cependant son plein effet au principe de sécurité juridique. Ainsi, le Conseil d’État annule le décret en tant qu’il ne comporte pas de mesures transitoires relatives aux mandats de commissaire aux comptes en cours à la date de son entrée en vigueur. À défaut de toute disposition transitoire dans le décret, les exigences et interdictions qui résultent du code apporteraient dans les relations contractuelles légalement instituées avant son intervention, des perturbations qui, du fait de leur caractère excessif au regard de l’objectif poursuivi, sont contraires au principe de sécurité juridique. Une disposition législative ou réglementaire nouvelle ne peut en effet s’appliquer à des situations contractuelles en cours à sa date d’entrée en vigueur, sans revêtir par là même un caractère rétroactif. Sous réserve des règles générales applicables aux contrats administratifs, seule une disposition législative peut, pour des raisons d’ordre public, fût-ce implicitement, autoriser l’application de la norme nouvelle à de telles situations. Indépendamment du respect de cette exigence, il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, une réglementation nouvelle. Il en va ainsi en particulier lorsque les règles nouvelles sont susceptibles de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours qui ont été légalement nouées.
Le Conseil de la concurrence vient de relever des pratiques anticoncurrentielles graves lors des marchés de construction de collèges dans l’Hérault. Le conseil de la concurrence a noté des pratiques anticoncurrentielles impliquant trois sociétés (Cunyat, Bec construction et Eiffage construction). Le conseil de la concurrence a estimé que ces entreprises avaient pris part à des concertations, à des échanges d’informations ayant permis l’attribution des marchés au groupement désigné et avaient déposé des offres de couverture au profit d’autres candidats. Toutefois, cette décision est toujours pendant puisqu’elle a fait l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris. Ces faits constituent une violation du code de commerce, en particulier son article L. 420-1, qui prévoit une liste des pratiques prohibées ayant pour effet de restreindre ou fausser la concurrence : « limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises [...] et répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ». Ce type de comportement a pour effet d’« élever artificiellement les prix des prestations concernées ». Sur l’ensemble des entreprises mises en cause, une seule a finalement été condamnée à une amende de 600 000 €. Les autres, n’ayant réalisé aucun chiffre d’affaire au cours de l’année 2004, ne doivent rien.
Dans cette instance, le Conseil d’État fait application de sa jurisprudence constante selon laquelle le recours précontractuel est éteint lorsque le marché est signé, même postérieurement à l’introduction de la requête en appel, ce qui, de fait, rend totalement inefficace la procédure de recours contre un référé précontractuel n’ayant pas donné satisfaction à l’entreprise requérante et ce, même si la signature s’est exercée dans des conditions irrégulières. Reste que d’autres voies d’action ne sont pas éteintes, notamment le recours en annulation qui adosse le référé, et surtout l’action pénale régie par de longs délais de prescription. Dans les faits, une entreprise a saisi le juge des référés précontractuel en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative qui rejette sa demande d’injonction à procéder à un nouvel appel d’offres. L’entreprise fait appel par requête enregistrée le 30 juin 2005. Après le rejet de cette demande, la commune ayant achevé la procédure de passation du contrat qui a été signé le 5 juillet 2005, il n’appartient pas au juge des référés de contrôler la validité d’une telle signature. Si l’entreprise requérante soutient que d’une part, le marché comporterait des contradictions sur la date de sa signature et sur le montant des travaux et que d’autre part, les pages de l’acte d’engagement n’auraient pas été paraphées par les parties, ces circonstances, à les supposer établies, ne suffisent pas à faire regarder la signature du contrat comme inexistante.
Le maire d’une commune est coupable, et condamné à 2 ans d’emprisonnement avec sursis, 2 ans d’inéligibilité, et aux intérêts civils dans une espèce où la Haute Juridiction a retenu plusieurs délits : prise illégale d’intérêt, favoritisme, faux et usage.
Ainsi, entre 1993 et 1995, ce maire a commis de nombreux délits, portant notamment sur la passation de marchés publics. Confirmant l’arrêt de la cour d’appel de Douai, la cour de cassation vient de rejeter son pourvoi. Il s’agissait de :
Cet arrêt rappelle les obligations du maître d’ouvrage en matière de paiement direct des sous-traitants. Aussi, lorsque le maître d’ouvrage reçoit directement une demande de paiement de la part d’un sous-traitant, qui a été agréée et dont les conditions de paiement ont été acceptées, alors que le sous-traitant avait préalablement transmis sa demande au titulaire qui est restée sans suite, le maître d’ouvrage doit saisir aussitôt et directement le titulaire du marché. À défaut de réponse du titulaire dans un délai de 15 jours, son acceptation est réputée acquise, sous réserve des propres contrôles que peut opérer le maître d’ouvrage sur la réalité des prestations effectuées. Quant aux travaux supplémentaires réalisés par le sous-traitant sans ordre de service adressé par le maître d’ouvrage au titulaire du contrat, en principe, ils ne peuvent être payés sauf s’il s’est révélé qu’ils aient été indispensables à la réalisation de la part du marché confié au sous-traitant.
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Délit de prise illégale d’intérêts aggravé
