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Jurisprudence
Le Conseil d’état confirme que l’obligation de pondération des critères de jugement des offres s’applique aussi aux marchés passés pour les besoins de la défense. Il a rejeté un recours du ministère de la défense contre une ordonnance du Tribunal administratif de Nice prise le 2 décembre 2005. À la demande d’un groupement de sociétés non retenues, le juge du référé précontractuel a en effet annulé la passation d’un marché du ministère de la défense pour le maintien en condition opérationnelle des navires de la marine nationale basés à Toulon. L’absence de pondération des critères de jugement des offres est le motif avancé par le groupement, retenu par le juge des référés et confirmé par le Conseil d’état. Le Conseil d’état rappelle que les critères de jugement des offres doivent être pondérés sauf si la personne publique justifie que cette pondération est impossible. Il confirme que le juge du référé précontractuel n’a pas commis d’erreur de droit en constatant que l’État n’avait pas apporté la preuve de cette impossibilité et qu’il ne pouvait donc se contenter de hiérarchiser les critères.
Dans cette affaire, le gouvernement d’un Territoire d’Outre-Mer s’est porté acquéreur d’une île dont la valeur est passée en quelques jours de 200 000 € à plus de 1,07 millions €. Cette opération permettant ainsi au vendeur, ami du président du gouvernement, de réaliser une belle plus-value. Suite à un dépôt de plainte avec constitution de partie civile, une information judiciaire pour prise illégale d’intérêts et détournements de fonds publics est ouverte. Deux ministres du gouvernement sont entendus comme témoins avant d’être mis en examen. Les deux intéressés contestent la validité de la procédure. De deux choses l’une selon eux :
Aux termes du II de l’article 53 du code des marchés publics, pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur les critères variables selon l’objet du marché qu’elle a énoncé dans l’avis d’appel public à la concurrence (notamment le coût d’utilisation, la valeur technique de l’offre, son caractère innovant, etc...). Si, compte tenu de l’objet du marché, la personne publique ne retient qu’un seul critère, ce critère doit être le prix . En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que le marché de mobilier urbain envisagé par la Commune de Toulouse prévoyait que les prestations fournies par l’entreprise seraient rémunérées par les recettes provenant de l’exploitation publicitaire des mobiliers urbains. Dès lors que ce marché ne se traduisait ainsi par aucune dépense effective pour la collectivité publique et que cette dernière avait décidé, ainsi qu’elle pouvait le faire, de fixer elle-même le montant de la redevance d’occupation du domaine public sans le soumettre aux offres des candidats, la Commune de Toulouse pouvait ne pas retenir le prix des prestations comme critère d’attribution du marché. Ainsi, en se fondant, pour annuler la procédure de passation du marché en litige, sur ce que la commune ne pouvait, sans méconnaître les dispositions de l’article 53 du code des marchés publics, retenir trois critères d’attribution du marché dont aucun ne correspondait à un prix, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulouse a commis une erreur de droit. En revanche, le Conseil d’Etat relève que la Commune de Toulouse a retenu trois critères d’attribution du marché portant sur les qualités esthétiques, la qualité de l’entretien et les qualités techniques du mobilier. Elle a pondéré ces critères à hauteur respectivement de 50 %, 30 % et 20 %. La Commune de Toulouse, qui était libre de choisir les critères d’attribution du marché dès lors qu’ils lui permettaient de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, pouvait, eu égard à l’objet du marché, retenir le critère esthétique. Toutefois, en donnant à ce critère une place prépondérante sans fournir, ni dans les documents contractuels, ni dans sa réponse à la demande de renseignements d’une société, aucune indication sur ses attentes en la matière, la Commune de Toulouse n’a pas organisé un examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure et a bénéficié d’une liberté de choix discrétionnaire. Cette commune a donc manqué à ses obligations de mise en concurrence.
La collectivité publique contractante se prévaut de la nullité du contrat litigieux pour s’opposer à la demande de résiliation présentée par son cocontractant, la nullité invoquée étant fondée sur le fait que ledit contrat ne pouvait pas avoir été signé sur autorisation de l’assemblée délibérante par le représentant légal de la collectivité concernée en raison de l’ambiguïté de la désignation opérée par la commission d’appel d’offres. Le Conseil d’Etat a jugé qu’en l’espèce, ce moyen ne peut pas être utilisé dès lors que la personne désignée par la commission était effectivement celle qui avait signé avec le représentant légal de la collectivité le contrat sur autorisation de son assemblée délibérante.
A travers cet arrêt, La Cour de justice européenne (CJCE) confirme sa définition restrictive du « in house » qui limite cette définition aux sociétés détenues à 100% par une collectivité locale. La Cour y précise que le droit communautaire ne s’oppose pas « à une réglementation nationale qui permet à une collectivité publique d’attribuer un service public à une société dont elle détient entièrement le capital, à condition que la collectivité publique exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et que cette dernière réalise l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient ». La Cour insiste sur le fait que ces critères doivent être remplis durant toute la durée du contrat. Cette interprétation stricte du « in house » est confirmée sur le point que « la participation, fut elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également l’autorité publique concédante exclut que l’on puisse considérer une SEM comme une structure de gestion interne » à laquelle on puisse attribuer une concession de services publics sans mise en concurrence. De plus, la Cour précise que les concessions de services sont exclues des procédures européennes de passation des marchés publics, mais qu’il leur incombe pour autant de respecter les règles fondamentales du Traité (non discrimination, égalité de traitement, transparence, publicité).
Cette décision rappelle que le mandataire d’un groupement doit être impérativement identifié dans l’acte d’engagement et ce, conformément à l’article 51 du code des marchés publics qui en prévoit les modalités. Pour le Conseil d’Etat, cet élément revêt un caractère substantiel. En l’espèce, la candidature d’un groupement a été retenue dans le cadre d’un appel d’offres. Or, l’acte d’engagement ne mentionnait pas explicitement le mandataire de ce groupement. Contrairement à l’analyse du juge des référés précontractuels, le conseil d’Etat considère que la personne publique ne peut demander d’éclaircissement sur l’identité du mandataire une fois la candidature retenue. Cette demande n’aurait pas non plus été recevable lors de l’examen des candidatures. L’absence de mention du mandataire dans l’acte d’engagement est donc de nature à justifier la non recevabilité d’une candidature, sans possibilité de modification.
Dans cet arrêt, la Cour de Justice européenne a estimé q’une commune peut attribuer directement un marché à une entreprise qu’elle détient si l’activité de cette dernière est consacrée principalement à cette collectivité. Il convient alors de tenir compte de toutes les activités que l’entreprise réalise sur la base d’une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité et où elle est exercée. En l’espèce, la commune de Busto Arsizio a attribué directement à l’entreprise AGESP un marché de 8,45 millions d’euros H.T, ayant pour objet la fourniture de combustibles, l’entretien et la gestion des installations de chauffage des bâtiments municipaux. AGESP est entièrement détenue par AGESP Holding, laquelle est à son tour détenue par la commune de Busto Arsizio à 99,98 % et, pour les 0,02% restants, par d’autres communes. Dans sa décision, la commune de Busto Arsizio a considéré qu’AGESP remplissait les deux conditions, établies par la jurisprudence communautaire, pour conclure des marchés publics sans appel d’offres. En effet, selon cette commune, AGESP est soumise à un contrôle analogue à celui que la commune exerce sur ses propres services et réalise l’essentiel de son activité avec cette commune. Deux entreprises, Carbotermo SpA et Consorzio Alisei, ont attaqué ladite décision devant le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia qui a posé à la Cour de justice des Communautés européennes des questions préjudicielles sur l’interprétation de la directive sur les marchés publics de fournitures (93/36/CEE, 14 juin 1993). La Cour rappelle que la société adjudicataire doit être soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d’influencer les décisions de ladite société. Il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de cette société. Les conseils d’administration d’AGESP et d’AGESP Holding possèdent d’amples pouvoirs de gestion qu’ils peuvent exercer de manière autonome et la commune de Busto Arsizio n’a aucun pouvoir de contrôle particulier pour restreindre leur liberté d’action. La Cour conclut donc que la commune de Busto Arsizio n’exerce pas sur AGESP un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services de sorte que la directive sur les marchés publics de fournitures s’oppose à une attribution directe du marché public en cause.
Le juge des référés pré-contractuel peut contrôler les motifs de la décision d’une commission d’appel d’offres. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’un référé précontractuel de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. Dans le cadre de ce contrôle de pleine juridiction, le juge vérifie en particulier les motifs de l’exclusion ou de l’admission d’un candidat dans le cadre de la procédure d’attribution d’un marché. En jugeant que la candidature de la SABTP ne présentait pas des garanties suffisantes et que la collectivité avait ainsi méconnu ses obligations de mise en concurrence, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Saint-Pierre et Miquelon, même s’il a indiqué que la commission d’appel d’offres avait commis une erreur d’appréciation, n’a pas entendu substituer son appréciation à celle de la commission d’appel d’offres mais s’est borné à contrôler, ainsi qu’il le lui appartenait, le bien-fondé des motifs pour lesquels la commission d’appel d’offres avait estimé que la candidature de la SABTP présentait des garanties techniques et financières suffisantes pour exécuter le marché public susceptible de lui être attribué. Il n’a dès lors pas entaché son ordonnance d’une erreur de droit.
En l’espèce, le contrat de concession litigieux prévoyait que, s’il n’était pas reconduit à la fin d’une période qu’il définissait, la personne publique concédante s’engageait à dédommager l’entreprise concessionnaire. La loi interdisant les clauses de tacite reconduction du type de celle figurant dans le contrat concerné, celui-ci était illégal dans la mesure où il comportait une clause qui n’était pas susceptible de produire d’effet.
Le Conseil d’Etat considère que la personne publique peut exiger l’utilisation des formulaires DC4 lettre de candidature et DC5 déclaration du candidat à l’appui des candidatures. Dans une récente décision, il a annulé l’ordonnance d’un juge des référés précontractuels portant sur un appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché portant sur la collecte en porte à porte et l’évacuation des déchets ménagers et assimilés de l’agglomération valentinoise. La question était de savoir si la personne publique pouvait exiger les formulaires DC4 et DC5 à l’appui des candidatures. Pour le conseil d’Etat, la réponse est oui : « ces formulaires sont aisément accessibles, sans frais particuliers, sur le site Internet du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie. Dans ces conditions, l’acheteur public ne méconnaît pas le principe d’égal accès à la commande publique en exigeant des candidats, dès lors que les caractéristiques du marché le justifient, qu’ils utilisent, à peine d’irrecevabilité, ces formulaires pour présenter leur offre. » Toutefois,le conseil d’Etat ne précise pas quelles sont les caractéristiques qui peuvent justifier cette exigence.
Saisi d’un recours contre la procédure de passation d’un marché à bons de commande décomposé en six lots relatif au service de transport interurbain de voyageurs dans le département de Meurthe-et-Moselle, le Conseil d’Etat a rendu une décision qui retient l’attention sur plusieurs points. Il rappelle les règles du recours à un marché à bons de commande sans minimum ni maximum, et notamment le fait que les justifications n’ont pas à figurer dans le dossier de consultation des entreprises (DCE). Confirmant l’analyse du juge des référés précontractuels, le Conseil d’Etat a donc validé ce marché qu’un candidat avait attaqué sur plusieurs aspects et notamment la justification des dérogations aux règles des marchés à bon de commande, à savoir la mise en place d’un minimum et maximum et une durée maximale fixée à quatre ans. Or, l’article 71 du code des marchés publics prévoit des exceptions : « Par dérogation dûment motivée dans le rapport de présentation, lorsque le montant des besoins et le rythme auxquels les bons de commande devront être émis ne peuvent être appréciés a priori par la personne publique, il peut être conclu un marché sans minimum ni maximum.[...] Les marchés à bons de commande sont passés pour une durée qui ne peut excéder quatre ans sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par l’objet du marché ». Ainsi, contrairement aux arguments du candidat évincé, il n’est pas obligatoire de faire figurer la justification dans le dossier de DCE.
Le Conseil d’Etat a annulé un marché attribué à une entreprise qui n’avait pas fourni l’ensemble des documents à l’appui de sa candidature. En l’espèce, le règlement de la consultation prévoyait la production du chiffre d’affaires des trois derniers exercices ainsi que des références pour des prestations similaires. Or, de création récente, l’entreprise était dans l’impossibilité de fournir ces documents. Sa candidature aurait donc dû être écartée. Cette décision confirme que la demande de productions comptables et de référence doit être objectivement rendue nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, lorsqu’elle a pour effet de restreindre l’accès au marché à des entreprises récentes. Dans le cas contraire, l’acheteur public peut, dans le règlement de consultation, prévoir la possibilité de justifier d’autres moyens comme les titres ou l’expérience professionnelle. Le Conseil d’Etat a rappelé ainsi le caractère impératif des pièces à fournir énoncées dans le règlement de la consultation, ainsi que les moyens de favoriser l’accès des entreprises récemment créées.
Cet arrêt impose aux acheteurs publics d’incorporer dans les procès verbaux de décision de réception de leurs travaux une rubrique spécifique réservée aux travaux supplémentaires réalisés en cours d’exécution de chantier. A défaut, le Conseil d’Etat estime que la responsabilité des concepteurs ne pourrait plus être engagée. |
Obligation de pondération des critères
